في Enka Insaat Ve Sanayi AS v OOO شركة التأمين Chubb, نشأت مسألة تحديد القانون الذي يحكم صلاحية ونطاق اتفاق التحكيم قبل إجراء أي تحكيم. ثم, في حكم المحكمة العليا في المملكة المتحدة كباب جي ش (لبنان) v مجموعة كوت الغذائية (الكويت) نظرا ل 17 اكتوبر 2021, نشأت قضية مماثلة في مرحلة ما بعد التحكيم حيث كان على المحكمة العليا في المملكة المتحدة أن تبت في تنفيذ قرار صادر عن هيئة التحكيم. تأكيد النهج في Enka, المحكمة العليا في المملكة المتحدة رأت ذلك, من حيث القانون الإنجليزي, اختيار صريح للقانون الذي يحكم العقد ككل “سيكون عادةً "مؤشرًا" كافياً لـ قانون اتفاق التحكيم.”
خلفية القضية
كباب جي (المدعي في تحكيم المحكمة الجنائية الدولية, المستأنف أمام المحكمة العليا في المملكة المتحدة), هي شركة لبنانية متخصصة في المطبخ اللبناني وتمتلك علامات تجارية تدعم مفهوم مطعمها الفريد. من خلال اتفاقية تطوير الامتياز ("FDA"), حصل كباب جي على ترخيص لشركة كويتية في يوليو 2001, شركة الحميزي للمواد الغذائية (“Al Homaizi”) لتشغيل امتياز باستخدام مفهوم المطعم في الكويت لمدة عشر سنوات. تحت ادارة الاغذية والعقاقير, دخلت شركة Kabab-Ji SAL و Al Homaizi لاحقًا في ما مجموعه عشر اتفاقيات منفذ فرانشايز ("نماذج تفويضات") فيما يتعلق بالمنافذ الفردية التي تم افتتاحها في الكويت. FDA و FOAs (بشكل جماعي "اتفاقيات الامتياز") كانت جميعها محكومة صراحةً بالقانون الإنجليزي. كما نصت اتفاقيات الامتياز على تحكيم غرفة التجارة الدولية في باريس, فرنسا.
في 2005, خضعت مجموعة الحميزي لإعادة هيكلة الشركة. كيان جديد باسم مجموعة كوت الغذائية ("KFG") تم تشكيلها وأصبحت الحميزي شركة تابعة لشركة KFG. كانت KFG هي المدعى عليها في تحكيم المحكمة الجنائية الدولية وأمام المحكمة العليا في المملكة المتحدة.
عندما ينشأ نزاع بموجب اتفاقيات الامتياز, بدأ Kabab-Ji تحكيم غرفة التجارة الدولية ضد KFG وحدها. شاركت KFG في التحكيم لكنها أكدت أنها لم تكن طرفًا في اتفاقيات الامتياز أو اتفاقيات التحكيم التي تضمنتها.
القضايا المعروضة على المحكمة العليا 
كما في Enka, كان السؤال الأول الذي نشأ هو تحديد النظام القانوني الذي يجب أن تطبقه المحكمة الإنجليزية لتقرير ما إذا كان هناك اتفاق تحكيم واجب النفاذ. هنا, إذا كان صحيحًا أن الأطراف قد اتخذت قرارًا صريحًا بالقانون الإنجليزي, وليس اختيارًا ضمنيًا للقانون الفرنسي باعتباره يحكم اتفاق التحكيم بينهما, نشأت قضيتان أخريان. واحد هو ما إذا كان, من حيث القانون الإنجليزي, لم يصبح المدعى عليه طرفًا في اتفاقية التحكيم. والآخر هو ما إذا كان, من الناحية الإجرائية, كانت محكمة الاستئناف في المملكة المتحدة محقة في قرارها هذا السؤال وإصدار حكم مستعجل برفض تنفيذ قرار التحكيم.
التركيز على السؤال الأول, وهو أكثر النتائج العملية لمستخدمي التحكيم, اتبعت المحكمة العليا القرار في Enka ووجدت أن القانون الذي يحكم مسألة ما إذا كانت KFG أصبحت طرفًا في اتفاق التحكيم كان القانون الإنجليزي.
البنود التعاقدية ذات الصلة
كانت البنود ذات الصلة من إدارة الغذاء والدواء كما يلي:
مقالة - سلعة 1: محتوى الاتفاقية
تتكون هذه الاتفاقية من الفقرات السابقة, شروط الاتفاقية المنصوص عليها أدناه, الوثائق الواردة فيه, وأي معرض فعال(س), جدول(س) أو تعديل(س) على الاتفاقية أو مرفقاتها التي سيوقعها الطرفان فيما بعد. يجب تفسيرها ككل ويجب اعتبار كل من الوثائق المذكورة جزءًا لا يتجزأ من هذه الاتفاقية ويجب تفسيرها على أنها مكملة للوثائق الأخرى. مقالة - سلعة 14: تسوية المنازعات
[...]
14.2. باستثناء تلك الأمور التي تتعلق بالعلامة تحديدًا, أي نزاع, خلاف أو مطالبة بين مانح الترخيص والمرخص له فيما يتعلق بأي مشكلة تنشأ عن أو تتعلق بهذه الاتفاقية أو خرق لها, [...] يجب, فشل التسوية الودية, بناء على طلب مانح الترخيص أو المرخص له, يتم تسويتها نهائيًا بموجب قواعد التوفيق والتحكيم الخاصة بغرفة التجارة الدولية بواسطة محكم واحد أو أكثر يتم تعيينهم وفقًا للقواعد المذكورة.
14.3. المحكم(س) تطبق الأحكام الواردة في الاتفاقية. المحكم(س) تطبق أيضًا مبادئ القانون المعترف بها عمومًا في المعاملات الدولية. المحكم(س) قد يتعين أن تأخذ في الاعتبار بعض الأحكام الإلزامية لبعض البلدان ، مثل الأحكام التي يبدو فيما بعد أن لها تأثير على الاتفاقية. لا يجوز بأي حال من الأحوال المحكم(س) طبق أي قاعدة(س) هذا يتناقض(س) الصياغة الصارمة للاتفاقية.
[...]
14.5. يتم التحكيم باللغة الإنجليزية, في باريس, فرنسا.
[...]
مقالة - سلعة 15: القانون الحاكم تخضع هذه الاتفاقية وتفسر وفقًا لقوانين إنجلترا.
تفكير المحكمة العليا في القانون الواجب التطبيق لاتفاقية التحكيم
التفسير التعاقدي
قضت المحكمة العليا في المملكة المتحدة بهذا البند 15 من إدارة الغذاء والدواء تنص على أن "هذه الاتفاقية" يجب أن تحكمها قوانين إنجلترا كانت عادةً ومن المفهوم بشكل معقول أنها تشير إلى جميع البنود المدرجة في المستند التعاقدي, بما في ذلك الشرط 14. وهذا يدل على أن الطرفين لم يقصدوا استبعاد اتفاق التحكيم من اختيارهم للقانون الإنجليزي ليحكم جميع شروط عقدهم, بما في ذلك اتفاق التحكيم.
ورأت المحكمة كذلك أن أي مجال للشك حول معنى البند 15 قد تمت تبرئته بموجب شرط 1, التي نصت على "[ر]تتكون اتفاقيته من ... شروط الاتفاقية المنصوص عليها أدناه". ال "شروط الاتفاقية المنصوص عليها هنا أدناه"بند مدرج بشكل واضح 14. لذلك اعتبر أن هناك "لا يوجد سبب وجيه للاستدلال على أن الأطراف تنوي استثناء البند 14 من اختيارهم للقانون الإنجليزي ليحكم جميع شروط عقدهم".
تطبيق النظام القانوني – المادة الخامسة(1)(أ) اتفاقية نيويورك 1958
إذ تشير إلى أن القضية المعروضة على المحكمة كانت في سياق استئناف ضد طلب للتنفيذ, كان النظام القانوني المعمول به هو المادة الخامسة(1)(أ) من اتفاقية نيويورك بشأن الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها على النحو المنصوص عليه في القسم 103(2)(ب) من 1996 قانون التحكيم. الجزء 103(2)(ب) تنص على:
(2) قد يتم رفض الاعتراف بقرار التحكيم أو تنفيذه إذا أثبت الشخص الذي تم الاحتجاج به ضده –
[...]
(ب) أن اتفاق التحكيم لم يكن ساري المفعول بموجب القانون الذي أخضعه الأطراف أو, فشل أي إشارة على ذلك, بموجب قانون البلد الذي صدر فيه القرار;
قامت المحكمة بتقطير المقال إلى جزأين: (أنا) "القاعدة الأساسية" التي بموجبها تخضع صلاحية اتفاق التحكيم للقانون الذي اختاره الطرفان و (ثانيا) "قاعدة افتراضية" حيث لم يتم الإشارة إلى أي خيار, والتي بموجبها تخضع صلاحية اتفاقية التحكيم لقانون الدولة التي صدر فيها قرار التحكيم (يعتبر مكان المقعد).
كما في Enka, لاحظت المحكمة أن, بموجب المادة الخامسة(1)(أ), فقط إذا لم يكن هناك "دلالة" على القانون المختار ، يجب اللجوء إلى المقعد كقانون اتفاق التحكيم. اختيار عام لشرط القانون في عقد مكتوب (مثل اختيار القانون الإنجليزي في اتفاقيات الامتياز) عادةً ما يكون "مؤشرًا" كافياً للقانون الذي أخضعت الأطراف اتفاق التحكيم له.
ليس لمبادئ اليونيدروا الخاصة بالعقود التجارية الدولية أي تأثير على اتفاقية التحكيم
كما رفضت المحكمة حجة المدعي على أساس مبادئ UNIDROIT مما أدى إلى استنتاجها الخاطئ بأنه في حالة عدم وجود إشارة كافية للقانون الذي يحكم صحة اتفاق التحكيم, سيكون من الضروري الرجوع إلى القاعدة الافتراضية التي تنص على أن القانون المطبق هو قانون مقر التحكيم, بمعنى آخر., فرنسا. هذه الحجة نابعة من فقرة 14.3 من ادارة الاغذية والعقاقير, توفير "المحكم(س) تطبق أيضًا مبادئ القانون المعترف بها عمومًا في المعاملات الدولية". واتفق الطرفان على أن هذا يجب أن يُفهم على أنه إشارة إلى مبادئ اليونيدروا للعقود التجارية الدولية, مجموعة من المبادئ صاغها باحثون دوليون ونشرتها منظمة حكومية دولية.
ورأت المحكمة أن هذه المبادئ تلزم المحكمين فقط في معالجة مزايا النزاع وليس لها تأثير على اتفاق التحكيم. المحكمة, افتراض (ولكن لا تقرر) هذا "قانون" (في المادة الخامسة(1)(أ) من الاتفاقية والقسم 103(2)(ب) من 1996 فعل) يجب أن يقتصر على قانون البلد, اعتبرت أن القانون الذي سيتم تطبيقه سيتألف من نظام القانون الوطني الذي تختاره الأطراف دون اعتبار لمبادئ يونيدروا.
وعليه ، أيدت المحكمة العليا قرار محكمة الاستئناف, إيجاد أن القانون الإنجليزي يحكم اتفاق التحكيم وبالتالي ينطبق على مسألة صلاحيتها. بموجب القانون الإنجليزي, لم تصبح KFG طرفًا في FDAs و, وبالتالي, the arbitration agreement could not extend to KFG. كنتيجة ل, رفضت المحكمة العليا الاعتراف بحكم المحكمة الجنائية الدولية وتنفيذه.
الوجبات الجاهزة الرئيسية لمستخدمي التحكيم
- يجب أن تحدد الأطراف صراحة في العقود القانون المنطبق على اتفاق التحكيم بالإضافة إلى القانون الذي يحكم الالتزامات الموضوعية بموجب العقد لتجنب عدم اليقين في مرحلة الإنفاذ.
- عندما يكون القانون الحاكم للعقد غير متوافق مع قانون غير ملزم آخر مدرج في العقد, مثل مبادئ اليونيدروا, يسود القانون الحاكم.
- يعطي القانون الإنجليزي أولوية قصوى لصفقات الأطراف على النحو المبين في اتفاقهم المكتوب ولا يزال يمثل مصدرًا ثابتًا للقانون. من خلال إنفاذ الشروط الصريحة للعقد, بما فيها (أنا) اختياره لأحكام القانون لتحديد قانون اتفاق التحكيم, (ثانيا) شرط "لا تعديل شفهي", و (ثالثا) حظر نقل الحقوق التعاقدية والقيود المفروضة على التنازل, أكدت المحكمة في النهاية, من حيث القانون الإنجليزي, أن KFG لا يمكن أن تصبح طرفًا في اتفاقية التحكيم في FDA.