يحكم التحكيم في أفغانستان قانون التحكيم التجاري لأفغانستان, تم نشره في 30 كانون الثاني 2007 (الجريدة الرسمية. 913)(ال “قانون التحكيم“). الغرض من قانون التحكيم, والذي كان جزءًا من إصلاح قانوني أوسع نطاقا يهدف إلى جذب الاستثمار الأجنبي وجعل أفغانستان بيئة أكثر ملاءمة للأعمال التجارية, كان لتسهيل وتشجيع سريع, تسوية عادلة ومحايدة للنزاعات التجارية والاقتصادية من خلال التحكيم, كما هو منصوص عليه صراحة في المادة 1 من قانون التحكيم.
هذا مهم بشكل خاص لبلد مثل أفغانستان, بحيث, بعد عدة عقود من النزاع المسلح, لا تزال التعددية القانونية والتأثير القوي للإسلام هي القاعدة ، وهناك عقبات خطيرة أمام بناء نظام قانوني موحد ومتماسك. بينما مرت أفغانستان جديدة دستور في يناير 2004 تعزيز سيادة القانون, حتى اليوم, زعماء القبائل والقانون العرفي, بحكم الواقع, لا تزال تحكم حياة الكثير من السكان من خلال ما يسمى ب “الشورى” (مجالس محلية) و “جيرجا” (تجمّع الشيوخ).
كجزء من الجهود المعززة لتوحيد النظام القانوني وجذب الاستثمارات الأجنبية والمحلية, كما مرت حكومة أفغانستان أ قانون الاستثمار الخاص (الجريدة الرسمية. 869) التي دخلت حيز التنفيذ 2005 وتم تعديله في 2016. عملا بالمادة 30(2) من قانون الاستثمار الخاص, للمستثمر حرية اختيار التحكيم أو إجراءات تسوية المنازعات الأخرى في عقده أو اتفاقية أخرى مع طرف ثالث, كما أن لها الحرية في اختيار مكان التحكيم فيها, أو خارج, أفغانستان.
يمثل كل من قانون التحكيم وقانون الاستثمار الخاص تطورات إيجابية لأفغانستان بالنظر إلى ذلك, حتى 2013, عمليا لم يكن هناك طريقة فعالة لتسوية المنازعات حيث أن المحاكم المحلية كانت تعتبر عموما غير موثوقة, متحيزة وعرضة للفساد.
تطور إيجابي آخر في مجال التحكيم الدولي هو افتتاح غرفة التجارة الدولية في كابول في سبتمبر 2017, الذي أطلق عملياته في فبراير 2018, وأنشأ تحكيم المحكمة الجنائية الدولية في أفغانستان & لجنة ADR, بهدف تعزيز خدمات حل النزاعات في أفغانستان.
التحكيم في أفغانستان: اتفاقية التحكيم
يعرف اتفاق التحكيم في قانون التحكيم بأنه: “اتفاق خطي بين طرفين كمقالة أو خلاف ذلك لنقل كامل أو جزئي لنزاع ينشأ عن عقد أو بطريقة أخرى إلى التحكيم.” (مقالة - سلعة 2(3)). كما هو محدد في المادة 13 من قانون التحكيم, لكي تكون اتفاقية التحكيم صالحة, يجب استيفاء المتطلبات التالية:
- يجب أن يكون في الكتابة, وهو ما يعني وارد في وثيقة موقعة من الطرفين أو في تبادل رسائل أو مراسلات خطية أخرى تمثل سجلا للاتفاقية; و / أو
- يمكن أن يكون في شكل تبادل لبيانات الإدعاء والدفاع حيث يدعي طرف وجود وجود اتفاق ولا ينكره الطرف الآخر.
مقالة - سلعة 16 من قانون التحكيم ينص أيضا على إمكانية تقديم نزاع للتحكيم حتى عندما لا يوجد شرط التحكيم في العقد الأساسي أو اتفاق التحكيم (نرى إجراءات التحكيم دون شرط التحكيم). هذا ممكن إذا قرر الطرفان بشكل متبادل إحالة النزاع إلى التحكيم. عملا بالمادة 16 من قانون التحكيم, يجب أن يتضمن الإخطار الكتابي بهذه الاتفاقية إلى التحكيم ما يلي:
- الاسم, الإقامة وعنوان العمل, أو العنوان البريدي لكل من الطرفين أو وكيله المعتمد;
- وصف المشكلة محل النزاع (المطالبة ومبلغها), وسعى التعويض;
- إشارة إلى العقد أو الاتفاقية الأساسية;
- المحكم(س) اختيار.
مقابل الدولية. التحكيم المحلي في أفغانستان
مقالة - سلعة 3 من قانون التحكيم يميز بين “دولي” و “المنزلي” تحكم. يعتبر التحكيم “دولي” إذا (1) موصوفة في العقد على هذا النحو; أو (2) إذا حدثت المعاملة بين دولتين أو أكثر, على الرغم من أن هذا لم يذكر في الاتفاق. مقالة - سلعة 3 من قانون التحكيم يحدد ذلك كذلك, ما لم يذكر في الاتفاق, قانون البلد حيث الأطراف “التعامل التجاري” تكون قابلة للتطبيق. في جميع المواقف الأخرى, يعتبر التحكيم “المنزلي“.
بشأن مكان التحكيم, عملا بالمادة 33 من قانون التحكيم, للطرفين الحرية في الاتفاق على مكان التحكيم. إذا فشلوا في القيام بذلك, يتم تحديد مكان التحكيم من قبل هيئة التحكيم مع مراعاة ظروف القضية, بما في ذلك راحة الأطراف. وللأطراف الحرية في اختيار أي قانون آخر غير قانون أفغانستان, على النحو المنصوص عليه في المادة 30(2) من قانون الاستثمار الخاص.
المؤسسية مقابل. لهذا التحكيم في أفغانستان
مقالة - سلعة 32 من قانون التحكيم ينص على أنه يجوز للأطراف أن تقرر إجراء التحكيم على إلى أساس, دون استخدام مؤسسة تحكيمية. يجوز للطرفين أيضا اختيار مؤسسة التحكيم أثناء تنفيذ العقد. إذا لم يتفق الطرفان, يتم تحديد المؤسسة من قبل محكمة مختصة.
ابرز مؤسسة تحكيم في افغانستان هي مركز أفغانستان لتسوية المنازعات التجارية (“ACDR“), والتي تشكل جزءًا من غرفة التجارة والصناعة الأفغانية (نرى مقالة - سلعة 1(1) من ميثاق ACRD). ACDR هي مؤسسة حديثة تهدف إلى دعم جذب واستثمار الأعمال التجارية المحلية والدولية في أفغانستان من خلال تقديم خدمات بديلة لتسوية المنازعات وفعالة من حيث التكلفة, شفافة وخاضعة للمساءلة. ACDR لديها مجموعة خاصة بها قواعد الوساطة و قواعد الوساطة الدولية, وتحتفظ بقائمة المحكمين المقترحة. أصدرت ACDR أيضا مجموعة من زuidelines لاختيار المحكم ACDR على 1 يوليو 2018, التي توفر المزيد من المعلومات حول معايير مستوى الدخول, عملية الاختيار ومراجعة أداء المحكمين ACDR.
الاعتراف بقرارات التحكيم وتنفيذها في أفغانستان
صدقت أفغانستان على اتفاقية الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها (ال “اتفاقية نيويورك“) على 30 شهر نوفمبر 2004. ينظم تنفيذ الجوائز من قبل الفصل 8 من قانون التحكيم. عملا بالمادة 56(1) قانون التحكيم, قرار تحكيمي, بغض النظر عن البلد الذي صنعت فيه, يجب أن تكون قابلة للتنفيذ. مقالة - سلعة 56(2) يحدد كذلك الأسس التي يجوز رفض تنفيذ الجائزة على أساسها:
2) يجوز رفض قرار التحكيم في الحالات التالية:
1. إذا كان أحد طرفي اتفاقية التحكيم يعاني من عجز ما;
2. إذا لم يتم إصدار الجائزة بموجب القانون المنصوص عليه في الاتفاقية من قبل حفلات;
3. إذا صدر الحكم بقانون باطل;
4. إذا لم يتم إخطار الطرف الذي تم استدعاء الجائزة به تعيين محكم أو إجراءات التحكيم أو غير قادر على خلاف ذلك تقديم دفاعه أو دفاعها المنصوص عليه في هذا القانون;
5. إذا تعاملت الجائزة مع نزاع لم يتوخاه اتفاق التحكيم أم لا تقع في نطاق انطباقها, أو أنه يحتوي على قرارات في مسائل خارج نطاق نطاق التقديم للتحكيم, ولكن إذا كانت القرارات بشأن المسائل المقدمة إليها يمكن فصل التحكيم عن تلك التي لم تقدم, فقط ذلك الجزء من الجائزة الذي يحتوي على قرارات بشأن المسائل المقدمة للتحكيم يجوز تنفيذها;
6. إذا كان تكوين هيئة التحكيم أو إجراءات التحكيم لم يكن وفقا لاتفاق الطرفين أو, فشل مثل هذه الاتفاقية, لم يكن في وفق قانون الدولة التي تم فيها التحكيم;
7. لم تصبح الجائزة ملزمة بعد للطرفين وتم إلغاؤها أو علقت من قبل محكمة البلد التي, أو بموجب القانون الذي, تلك الجائزة كانت مصنوع;
8. موضوع النزاع غير قادر على التسوية عن طريق التحكيم بموجب قانون أفغانستان أو إنفاذ الجائزة سيكون مخالفا للقوانين و لوائح أفغانستان.
علاوة على ذلك, مقالة - سلعة 30(3) من قانون الاستثمار الخاص ينص على أن أي قرار ناتج عن التحكيم نهائي وقابل للتنفيذ.
في التمرين, ومع ذلك, لا يزال تنفيذ قرارات المحاكم المحلية صعباً, حيث أن المحاكم مترددة بشكل عام في دعم شروط التحكيم وكثيرا ما رفضت تنفيذ قرارات التحكيم.
أفغانستان وتحكيم الاستثمار
لم يتم الإبلاغ عن حالات قدمها مستثمرون أجانب ضد أفغانستان, وهو أمر غير مفاجئ بالنظر إلى العدد القليل من معاهدات الاستثمار الثنائية (“قليلا“) ساري المفعول حاليًا وندرة الاستثمار الأجنبي بسبب الصراع الطويل. وقعت أفغانستان على أربعة معاهدات استثمار ثنائية فقط, ودخلت ثلاثة فقط حيز التنفيذ اليوم:
- أفغانستان - أذربيجان BIT (تم الدخول 2017, لم تدخل حيز التنفيذ بعد);
- أفغانستان-إيران BIT (تم الدخول 2006, دخلت حيز التنفيذ في 2008);
- أفغانستان-ألمانيا BIT (تم الدخول 2005, دخلت حيز التنفيذ في 2007); و
- أفغانستان – تركيا BIT (تم الدخول 2004, دخلت حيز التنفيذ في 2005).
أفغانستان طرف في الاتفاقيات المتعددة الأطراف التي تحتوي على أحكام الاستثمار, ومع ذلك. أفغانستان هي على وجه الخصوص طرفا في معاهدة ميثاق الطاقة منذ 1998, الذي ينص على إمكانية المستثمرين الأجانب في مجال الطاقة لتقديم نزاع للتحكيم. وقد وقعت أفغانستان أيضا اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الأخرى (ال "اتفاقية ICSID"), الذي تم التصديق عليه في 1968. تنص اتفاقية ICSID على إمكانية تقديم المستثمرين الأجانب للنزاع إلى التحكيم, ومع ذلك, تخضع للأطراف’ موافقة يجب تقديمها في معاهدة استثمار ثنائية, اتفاقية استثمار أو معاهدة أخرى, لأن اتفاقية ICSID وحدها لا توفر أي حماية موضوعية.
وقعت أفغانستان أيضا اتفاق تشجيع وحماية الاستثمار بين الدول الأعضاء في منظمة التعاون الاقتصادي (“اتفاقية استثمار منظمة التعاون الاقتصادي“) في 2005, التي لم تدخل حيز التنفيذ بعد, لكنه ينص على إمكانية قيام مستثمر أجنبي بتقديم النزاعات للتحكيم.
بينما لا يوجد شك في أن أفغانستان شهدت تطورات إيجابية في مجال التحكيم الدولي, الأمر الذي سيساعد على جذب الاستثمار الأجنبي المباشر إلى دولة دمرها النزاع المسلح, عقبات رئيسية, مثل عدم اليقين, لا يزال الفساد والقضايا المتعلقة بتطبيق الجوائز في المحاكم المحلية تحديًا يتعين على أفغانستان التغلب عليه.