المقدمة
فشل الكثير في إدراك أن إجراءات التحكيم ممكنة تمامًا في حالة عدم وجود شرط التحكيم في العقد الأساسي.
تعتمد القدرة على بدء إجراءات التحكيم حصريًا على إرادة الأطراف نظرًا لأن طريقة حل النزاعات هذه تتم بالتراضي فقط. الإرادة المطلوبة (أو الموافقة على التحكيم) في كثير من الأحيان, لكن ليس دائما, الواردة في العقد المبرم بين الأطراف في شكل شرط التحكيم.
بعد الفشل في إدراج مثل هذا البند في عقدهم, تميل الأطراف إلى حل نزاعاتها باللجوء إلى الآخرين خارج (محاكم الولاية), على الرغم من العديد من المزايا المحتملة للتحكيم مقارنة بالتقاضي.
غالبًا ما يكون هذا بسبب عدم علم الأطراف بأن التحكيم يظل ممكنًا في غياب شرط التحكيم.
أشكال مختلفة من اتفاقيات التحكيم
ومن المسلم به عمومًا أن اتفاقية التحكيم يمكن أن تتخذ أشكالًا مختلفة.
الأول, والأكثر شهرة, الشكل عبارة عن شرط تحكيم مدرج في العقد الرئيسي المبرم بين الأطراف, الذي يتوقع حل جميع النزاعات المحتملة من خلال التحكيم.
على نقيض ذلك, الشكل الثاني لاتفاق التحكيم, ما يسمى ب "اتفاق التقديم" أو حل وسط, ويبرم لأغراض نزاع معين, بعد نشوء مثل هذا النزاع بالفعل. تسمح اتفاقية التقديم هذه للأطراف الراغبة في تجنب التقاضي من الدولة ببدء التحكيم بدون شرط التحكيم.
تعود جذور هذا التمييز إلى بداية القرن العشرين بإصدار البروتوكول الخاص بشروط التحكيم. 24 سبتمبر 1923. عملاً بالمادة الأولى من البروتوكول "تعترف كل دولة متعاقدة بصحة اتفاق سواء كان يتعلق بالاختلافات القائمة أو المستقبلية بين الأطراف الخاضعة على التوالي للولاية القضائية للدول المتعاقدة المختلفة التي يتفق طرفا العقد على تقديمها للتحكيم كل أو أي اختلافات قد تنشأ فيما يتعلق بالتحكيم مع هذا العقد المتعلق بالمسائل التجارية أو أي مسألة أخرى قادرة على التسوية عن طريق التحكيم, ما إذا كان سيجري التحكيم في دولة لا يخضع أي من أطرافها لولايتها القضائية أم لا."[1]
تبين الممارسة الحالية أن شروط التحكيم هي السبب الأكثر شيوعًا لبدء إجراءات التحكيم, ترك اتفاقات التقديم في ظلالهم. ومع ذلك, ولا يمكن اعتبار ذلك بمثابة منع الطرفين من الدخول في مثل هذه الاتفاقيات بعد نشوء نزاعهما; هذا الاحتمال لا يزال ممكنا تماما, على الرغم من تجاهلها إلى حد كبير.
التمييز بين الأشكال المختلفة لاتفاقيات التحكيم من وجهة نظر تاريخية
إن التمييز بين شكلي اتفاقيات التحكيم المذكورين أعلاه هو أمر أساسي من وجهة نظر تاريخية.
في هذا الصدد, العديد من القوانين التي اعتبرت في الماضي أن اتفاقيات التقديم فقط هي اتفاقيات صالحة وقابلة للتنفيذ, حتى في وجود شرط التحكيم في العقد الرئيسي.
كان هذا هو الحال, على سبيل المثال, في البرازيل قبل قانون التحكيم 23 سبتمبر 1996. كما أكد العلماء, الممارسة البرازيلية السابقة تتطلب أن "حتى حيث اتفاقية التحكيم [بمعنى آخر. شرط التحكيم] موجود, كان لا يزال من الضروري الدخول في اتفاق تقديم عندما نشأ النزاع. بالإضافة إلى ذلك, إذا رفض أحد الطرفين الدخول في اتفاقية تقديم, لا يمكن إجبارها على القيام بذلك."[2]
الوقت الحاضر, تم تجاوز هذا الانقسام بشكل عام في القوانين الوطنية, وكلا شكلي اتفاقيات التحكيم قابلة للتنفيذ بشكل عام. على سبيل المثال, قانون التحكيم البرازيلي المشار إليه أعلاه, في المادة 3, اليوم يقول أن "يجوز للأطراف المعنية عرض تسوية منازعاتهم على هيئة التحكيم بموجب اتفاق التحكيم, والتي قد تكون في شكل شرط التحكيم أو الخضوع للتحكيم (فعل تسوية)."[3] لم يتم تعديل هذا التمييز في 2015 قانون التحكيم[4].
هذا التمييز يظهر أيضًا على سبيل المثال في القسم 1029(2) من قانون الإجراءات المدنية الألماني[5], مقالة - سلعة 1442 من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي[6] أو المادة 7(1) من قانون الأونسيترال النموذجي[7].
الصعوبات العملية في الاتفاق على التحكيم بمجرد نشوء نزاع
في التمرين, ليس من السهل دائمًا إقناع شريك الأعمال بالموافقة على التحكيم بعد نشوء نزاع, بما أن الطرف المخالف قد يرغب في تأجيل حل النزاع إلى أجل غير مسمى.
للأطراف التي تواجه إمكانية التقاضي أمام نظام محكمة مثقلة, ومع ذلك, غالبًا ما يكون في مصلحة الطرفين الاتفاق على التحكيم بمجرد نشوء نزاع, من أجل تجنب إجراءات المحكمة المطولة التي ليست في مصلحة أي طرف.
علاوة على ذلك, تمكن العديد من رجال الأعمال من الحصول على اتفاق لتقديم نزاع للتحكيم, بعد نشوء نزاع, بجعل العرض للتحكيم أكثر قبولا: على سبيل المثال عن طريق اقتراح الوساطة, يجب أن يتبعه التحكيم فقط في حالة فشل الوساطة.
باختصار, التحكيم بدون شرط التحكيم هو طريقة متاحة تمامًا لحل النزاع شريطة أن يبرم الطرفان اتفاقية تقديم بمجرد نشوب نزاع.
يمثل التحكيم بموجب اتفاق تقديم, حقيقة, تأليه التوافقية لأن الأطراف تقبل التحكيم بمعرفة كاملة لمدى النزاع القائم.
- Zuzana Vysúdilová, قانون Aceris
[1]https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/LON/Volume%2027/v27.pdf
[2] نرى هـ. جيلارد, ي. وحشية, فوشارد, جيلارد, جولدمان حول التحكيم التجاري الدولي, كلوير للقانون الدولي, 1999, الفقرة 632. نرى أيضاي. د. م. ليو, "القانون المنطبق على شكل مادة التحكيم ومضمونها", في. فان دن بيرج (محرران), تحسين كفاءة اتفاقيات التحكيم والجوائز: 40 سنوات تطبيق اتفاقيات نيويورك, سلسلة مؤتمرات ICCA, المجلد. 9, كلوير للقانون الدولي, 1999, ص. 115.
[3] قانون رقم 9.307 من 23 سبتمبر 1996, مقالة - سلعة 3
[4] قانون رقم 13.129 من 26 قد 2015
[5] قانون الإجراءات المدنية الألماني, الجزء 1029(2)