مع التطورات المحزنة في أوكرانيا, أصبح تداعيات التحكيم الاستثماري في سياق النزاع المسلح أحد أهم الموضوعات في مجتمع التحكيم.
على 10 قد 2023, ال سوق أبوظبي العالمي (ADGM) و ال المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار (ICSID) استضافت مؤتمرا مشتركا حول الصراع المسلح وحماية الاستثمار. ناقش خمسة عشر متحدثًا تدابير الحماية الجوهرية في حالة نشوب نزاع مسلح, الدفوع المتاحة للدول المضيفة والمسائل المتعلقة بإجراءات التحكيم.
تناول أحد المتحدثين أولاً عدة قضايا تتعلق بحماية الاستثمار, إعطاء لمحة عامة عن كيفية تطور حماية الاستثمار في حالات النزاعات المسلحة بمرور الوقت. على سبيل المثال, علق المتحدث على AAPL ضد. سيريلانكا قضية, التي وجدت فيها المحكمة أن سري لانكا انتهكت التزام العناية الواجبة. بحسب تلك المحكمة, فشلت سري لانكا في اتخاذ جميع التدابير المعقولة لمنع تدمير مزرعة روبيان مملوكة لشركة هونغ كونغ.
على الحقائق, تم تدمير المزرعة من قبل القوات العسكرية السريلانكية. بدأ المستثمر الأجنبي التحكيم بموجب اتفاقية الاستثمار الثنائية بين المملكة المتحدة وسريلانكا (كانت هونغ كونغ في ذلك الوقت محمية بريطانية). على الرغم من حجة سريلانكا بأن المزرعة كانت تستخدم "منشأة إرهابية"من قبل ما يسمى بقوات المتمردين, أمرت محكمة ICSID الدولة المضيفة بتعويض المدعي عن خسارة استثماره. خاصه, ولاحظت المحكمة أن سري لانكا "انتهكت التزام العناية الواجبة الذي يتطلب اتخاذ جميع التدابير الممكنة التي يمكن توقعها بشكل معقول لمنع حدوث عمليات القتل وتدمير الممتلكات في نهاية المطاف".
في هذا الصدد, سوف AAPL ضد. سيريلانكا يكون القرار مختلفًا إذا لم يكن الضرر ناتجًا عن قوات سري لانكا ولكن بسبب قوات دولة أخرى?
بينما لا توجد إجابة واضحة, أدت إحدى الحالات الأخيرة إلى إبراز هذا السؤال. في أوكرانيا, شركة قطرية تدير ميناء أولفيا في مدينة ميكولايف. كان الاستثمار القطري, في عدة مناسبات, بالصواريخ الروسية مما ألحق أضرارا بمنشآتها.
توفير مواد للفكر لأعضاء حلقة النقاش والجمهور, وسأل المتحدث عما يمكن أن يفعله المستثمر القطري في مثل هذه الحالة. هل يمكن أن تدعي أن أوكرانيا لم تضمن الأمن لهذا الاستثمار? أو يمكنها أن تدعي ضد روسيا بسبب إلحاق الضرر باستثماراتها?
هنا مجددا, لا توجد إجابة مباشرة لهذه المشكلة.
نوع الحماية والاستثمارات المحمية في سياق الصراع المسلح
ناقشت إحدى اللجان سبل الانتصاف المتاحة للمستثمرين في حالة النزاعات المسلحة. بعد ذلك, ركزت المناقشات على أنواع الأصول (المادية أو الرقمية) التي قد تكون مستهدفة والجانب الإقليمي حيث تكون سيادة أراضي دولة متنازع عليها.
ركزت اللجنة أولاً على بنود الحرب الموسعة المتعلقة بالنزاعات المسلحة. تتضمن هذه البنود عادة التعويض عن الخسائر التي تكبدها المستثمرون في حالات الحرب.
مقالة - سلعة 12 من معاهدة ميثاق الطاقة هو مثال على بند الحرب الموسعة. تقرأ:
بموجب بنود الحرب الممتدة, يكون التعويض مستحقًا فقط إذا كان الاضطراب ناتجًا عن حكومة الدولة المضيفة على عكس المتمردين أو القوات العسكرية الأجنبية.
معيار آخر يتم الاستشهاد به هو الحماية الكاملة والأمن (FPS), وهو موجود فعليًا في جميع معاهدات الاستثمار الثنائية. في حين أن FPS لا ينطبق صراحة على حالات النزاع المسلح, وينص على أن الدول يجب أن تعمل بجد والدفاع عن الاستثمار الأجنبي ضد العنف من قبل أطراف ثالثة في أراضيها.
في أمبال أمريكان ضد. مصر, فمثلا, وجدت المحكمة أن السلطات المصرية فشلت في حماية استثمار المدعي ضد الهجمات الإرهابية وخرقت معيار FPS.
كما حللت اللجنة أنواع الأصول المهددة في حالات الحرب: هل تندرج الأصول الرقمية ضمن تعريف الاستثمار المحمي? الجواب يعتمد على صياغة اتفاقية الاستثمار.
وأشار المتحدثون إلى أن عددًا قليلاً جدًا من الاستثمارات الثنائية تشير على وجه التحديد إلى الأصول الرقمية. في حين أنها ليست محمية صراحة, بعض معاهدات الاستثمار تشمل "الأصول غير الملموسة", والتي يمكن القول إنها تشمل الأصول الرقمية.
فمثلا, ال اتفاقية التجارة الحرة بين إسرائيل وكوريا يتضمن التعريف التالي لـ "الاستثمار":
[أنا]الاستثمار يعني كل أصل يمتلكه المستثمر أو يتحكم فيه, بطريقة مباشرة او بطريقة غير مباشرة, شريطة أن يكون الاستثمار قد تم وفقًا لقوانين وأنظمة الطرف الذي يتم الاستثمار في أراضيه, التي لها خصائص الاستثمار, بما في ذلك خصائص مثل التزام رأس المال أو الموارد الأخرى, توقع الربح أو الربح, أو افتراض المخاطر. تشمل النماذج التي قد يتخذها الاستثمار:
[...]
الملموسة أو غير الملموسة الأخرى, الممتلكات المنقولة أو غير المنقولة, وحقوق الملكية ذات الصلة, مثل عقود الإيجار, الرهون العقارية, الامتيازات, والتعهدات.
بسبب الطبيعة الخارجية للأصول الرقمية, أكبر عقبة هي تحديد المنطقة التي وقع فيها الضرر. في حين لم تستكشف أي حالة من حالات معاهدة الاستثمار على وجه التحديد شرط الإقليمية, ومن المتوقع أن تتعامل المحاكم مع هذا السؤال قريبًا.
دفاعات التحكيم الاستثمار في حالات الحرب
ناقش الفريق الثاني الدفاعات المتاحة للدول المشاركة في النزاعات المسلحة. اكثر تحديدا, ركزت اللجنة على نطاق المصالح الأمنية الاستثنائية أو الأساسية (ESI) الشروط وحالة الضرورة الدفاعات.
تم تصميم بنود ESI للحد من قابلية تطبيق المعاهدة عندما تعتمد الدولة المضيفة تدابير محددة لحماية المصلحة الوطنية. لن يكون هناك تعويض مستحق إذا نجحت الدولة في دفاع ESI.
يتم إعطاء صيغة ESI في المادة 18 من 2012 نموذج US BIT :
بالاضافة, كثيرا ما تعتمد الدول على حالة الضرورة (أو الضرورة العسكرية في حالة الحرب) الدفاعات المنصوص عليها في المادة 25 من مشروع مواد عن مسؤولية الدول عن الأفعال غير المشروعة دوليًا لجنة القانون الدولي:
ومع ذلك, توصلت المحاكم إلى استنتاجات مختلفة بشأن نطاق الضرورة في القضايا المماثلة. علاوة على ذلك, الاعتماد على "ضروري"يخضع لقيود معينة موضحة في المادة 25 من مشروع المواد المتعلقة بمسؤولية الدول عن الأفعال غير المشروعة دوليًا.
القضايا الإجرائية في التحكيم الاستثماري في سياق الصراع المسلح
قدمت اللجنة الأخيرة لمحة عامة عن القضايا الإجرائية التي قد تنشأ في حالات النزاع المسلح.
وسلط الفريق الضوء على توافر التدابير المؤقتة كأداة قيمة للحفاظ على الأدلة وحماية الوضع الراهن النزاعات في حالات الحرب, على الرغم من أن قابليتها للتطبيق قد تكون محدودة.
كما ناقشت اللجنة بإيجاز معضلة التمثيل في حالات الحرب. وافقت اللجنة على أن المحاكم تميل إلى النظر في بحكم الواقع السيطرة على الدول والأقاليم لتحديد من له الحق في تمثيل بلد ما في حالات النزاعات المسلحة.
بالإضافة إلى, ناقش الفريق القضايا المتعلقة بالإنفاذ والتعويض للمستثمرين الأجانب. خاصه, وسلطت اللجنة الضوء على أنه قد يكون من الصعب إثبات السببية للأضرار في حالة الحرب, حيث يمكن تدمير الأدلة, يجوز للمحاكم, في بعض الأمثلة, نقل عبء الإثبات إلى الدولة المدعى عليها.
أخيرا, وشددت اللجنة على أنه ينبغي لدائني المكافآت النظر في الصعوبات الناشئة عن العقوبات الدولية. في مرحلة التنفيذ, ستقاوم العديد من المحاكم الوطنية الإنفاذ بناءً على العقوبات الدولية المفروضة على بعض الدول, كما رأينا في محاولات ConocoPhillips لإنفاذ قرار التحكيم الذي أصدرته ضد فنزويلا في بلدان ثالثة.