الضمانات المصرفية والتحكيم: مقاومة المكالمة الخاطئة?

الضمانات المصرفية هي سمة مشتركة في عقود البناء الدولية. تُستخدم الضمانات المصرفية عادةً كضمان لطرف واحد (عادة المقاول) أداء التزاماتها التعاقدية. تلعب الضمانات المصرفية دورًا مركزيًا في نزاعات البناء أيضًا – إما كجانب مهم من حقائق خلفية النزاع أو كحدث مثير لأحد الأطراف لبدء إجراءات التقاضي أو التحكيم, فمثلا, لمنع النداء غير المشروع للضمانات المصرفية.

هل من الممكن منع النداء الخاطئ للضمان المصرفي و, لو ذلك, ما هو المنتدى الصحيح? تعتمد الإجابة إلى حد كبير على القانون المطبق على الضمان المصرفي, وهو ليس بالضرورة قانون النزاع الموضوعي الأساسي. نظرًا لأن معظم البنوك تتطلب حل النزاعات بموجب الضمانات المصرفية وأنواع الأمان الأخرى عن طريق المحاكم المحلية, في حين تحدد عقود البناء الدولية عادة التحكيم الدولي كآلية لتسوية المنازعات, تمثل القضايا القانونية المتعلقة بدعوات الضمانات المصرفية واحدة من أكثر القضايا تعقيدًا وتحديًا في التحكيم الدولي للبناء.

الأشكال الشائعة للأمن في مشاريع البناء

الضمانات المصرفية هي واحدة من عدة أشكال للأمن شائعة الاستخدام في مشاريع البناء الدولية. تشمل أنواع الأمان المستخدمة بشكل متكرر في عقود البناء على سبيل المثال لا الحصر:[1]

• سند / ضمان الدفع المسبق - يستخدم هذا لتأمين سداد الدفعة المقدمة عن طريق الخصم (يتراجع) من المبالغ المكتسبة خلال مدة العقد;
• ضمان / ضمان الاحتفاظ – يستخدمه صاحب العمل عادةً كضمان للمطالبات الصحيحة أو للعيوب غير المصححة. عادة, يتم تحرير النصف الأول من سند / ضمان الاحتفاظ عند التصديق على الإكمال, بينما يتم تحرير النصف المتبقي عند انتهاء فترة المسؤولية عن العيوب;
• ضمان الأداء / الضمان – تستخدم لتأمين الأداء الواجب للالتزامات من قبل المقاول;
• ضمان الشركة الأم – يزود صاحب العمل بضمان من الشركة الأم للطرف في عقد البناء الأصلي.

بينما تختلف المصطلحات المستخدمة لأشكال مختلفة من الأمن في الممارسة, نوعان رئيسيان من السندات أو الضمانات هي ما يسمى: [2]

• “سندات تحت الطلب” أو “زالضمانات” (المعروف أيضًا باسم “سندات الطلب الأولى"أو “زالضمانات”), الأكثر شيوعًا التي يصدرها البنك, التي تنشئ أنواعًا مستقلة من التزامات الدفع; و
• “إنن- السندات الافتراضية”,”جالسندات الإضافية”, أو “ضمانات”, التي تنشئ التزامًا إضافيًا بالدفع.

يتمثل الاختلاف الرئيسي بين الاثنين في أن الضمان المصرفي عند الطلب يُدفع عادةً مقابل أي مستندات, بمعنى أنه يمكن لصاحب العمل الاتصال بالضمان المصرفي دون تقديم دليل على الانتهاك الأساسي للعقد أو الأضرار التي لحقت به. مطالبة بموجب ضمان مصرفي مشروط, من ناحية أخرى, يتطلب دليلًا على وجود خرق لعقد البناء الأساسي الذي يجب تقديمه.

هذا التمييز مهم, النظر في الآثار الهامة المترتبة على طلب ضمان مصرفي عند الطلب, جائز أم لا, يمكن أن تخلق للمقاول. وتشمل هذه العواقب, فمثلا, ضرر للمقاول, مثل الإضرار بسمعتها لدى البنك الذي قدم الضمان. يمكن أن يخلق مخاوف مالية كبيرة, يؤدي إلى مراجعة خطوط الائتمان والتسهيلات مع البنوك, وتسبب مشاكل كبيرة في التدفق النقدي. يمكن أن يكون لاستدعاء الضمان المصرفي عند الطلب تأثير كبير على قدرة المقاول على المشاركة في المناقصات والمشاريع المستقبلية, حيث قد يواجه المقاول مشاكل في الحصول على سندات وتسهيلات جديدة من البنوك.

مقاومة الدعوة الخاطئة للحصول على ضمان مصرفي

ما إذا كان يحق لصاحب العمل ببساطة استدعاء ضمان مصرفي عند الطلب, في أي وقت وبدون أي أسباب, يعتمد على القانون المعني. توفر معظم الأنظمة القانونية آليات لمنع الظلم, استدعاء احتيالي و / أو غير معقول للضمانات المصرفية, حتى تلك التي هي ضمانات بنكية عند الطلب.

يتم تحقيق ذلك عادةً عن طريق التقدم بطلب للحصول على أمر قضائي أو أمر تقييدي إلى المحاكم المحلية التي لها اختصاص قضائي على الضمان المصرفي المعني. في حين أن معظم الولايات القضائية لديها قواعدها الخاصة حول كيفية منع المكالمات غير المشروعة على الضمانات المصرفية عند الطلب, الإجراءات متشابهة في معظم الولايات القضائية للقانون العام.

القانون الإنجليزي والمكالمات الخاطئة بشأن الضمانات المصرفية عند الطلب

كان النهج التقليدي للمحاكم الإنجليزية للمطالبة بضمانات بنكية هو قصر الأوامر الزجرية على الحالات التي يوجد فيها دليل واضح على “تزوير“. “تزوير” بموجب القانون الإنجليزي لا يمكن إثباته إلا إذا ثبت أنه تم تقديم تمثيل خاطئ (أنا) عن علم; أو (ثانيا) دون الإيمان بحقيقتها; أو (ثالثا) بتهور دون الاهتمام بما إذا كانت صحيحة أم خاطئة, على النحو المبين في ديري ضد نظرة خاطفة [1889] 14 حالة التطبيق 337. تمت مناقشة الاحتيال فيما يتعلق بطلب ضمانات الأداء على نطاق واسع في حالات مثل Enka Insaat Ve Sanayi ضد Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, مما يؤكد كذلك الحد الأعلى لإثبات الاحتيال بموجب القانون الإنجليزي.

هذا النهج الصارم لمنع المكالمة الخاطئة قد خففت, إلى حد ما, خلال السنوات الأخيرة. في قرار أحدث, Simon Carves Ltd ضد Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), وسعت المحكمة بشكل كبير الأسس المحتملة للطعن في المكالمة, تجد ذلك “الاحتيال ليس السبب الوحيد الذي يمكن من خلاله تقييد استدعاء السند بأمر قضائي”. كما قال السيد القاضي أكينهيد:

“(د) من حيث المبداء, إذا كان العقد الأساسي, فيما يتعلق بالسند الذي تم تقديمه عن طريق الأمان, بشكل واضح وصريح يمنع الطرف المستفيد من العقد من تقديم طلب تحت السند, يمكن أن تمنعه ​​المحكمة من تقديم طلب بموجب السند.
(ه) ستتمكن المحكمة عند النظر في القضية في محاكمة نهائية من تحديد ماهية ملف ينص العقد الأساسي عن طريق تقييد الطرف المستفيد في طلب السند. ال موقف مختلف بالضرورة في مرحلة دون إشعار أو أمر مؤقت لأن المحكمة نادرًا جدًا ما يشكل وجهة نظر نهائية لما يعنيه العقد. ومع ذلك, نظرا للأهمية السندات وخطابات الاعتماد في العالم التجاري, سيكون من الضروري في هذه المرحلة المبكرة ل تقتنع المحكمة بالحجج والأدلة المعروضة عليها أن الطرف يلتمس الأمر الزجري ضد المستفيد حجة قوية. لا يمكن أن نتوقع أن المحكمة في تلك المرحلة سوف تفعل في الواقع ما هو الحكم النهائي.”

هذا النهج أكده الفقه اللاحق. في Doosan Babcock Ltd ضد Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada [2013], وشدد القاضي على الابتعاد عن النهج التقليدي, الذي يبدو أنه اتجاه, ليس فقط في إنجلترا ولكن أيضًا في نطاقات القانون العام الأخرى.

قانون سنغافورة والمكالمات الخاطئة بشأن الضمانات المصرفية عند الطلب

في سنغافورة, موقف المحاكم مشابه لموقف المحاكم في إنجلترا. يمكن تقييد المكالمات على الضمانات المصرفية عند الطلب, إما على حساب “تزوير” أو “عدم الضمير“, التي يتم التعامل معها على أنها سببان منفصلان ومستقلان لضبط النفس.

هذا الموقف مستمد في الأصل من قرار محكمة الاستئناف في سنغافورة في Bocotra Construction Pte Ltd ضد المدعي العام (لا. 2)[1995]. وقد تم التأكيد على نفس النهج في عدد من القرارات الأخرى, بما فيها GHL Pte Ltd ضد Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], دوفين أوفشور للهندسة & Trading Pte Ltd ضد صاحب السمو الشيخ سلطان بن خليفة بن زايد آل نهيان [2000] و Shanghai Electric Group Co Ltd ضد PT Merak Energi Indonesia [2010].

حددت محاكم سنغافورة “عدم الضمير” مثل "…الظلم, خلافا للأمانة أو الاحتيال, أو سلوك من نوع بغيض جدًا أو يفتقر إلى حسن النية لدرجة أن محكمة الضمير إما ستكبح جماح الحزب أو ترفض مساعدة الطرف. مجرد خرق العقد من قبل الطرف المعني ... لن يكون بحد ذاته غير معقول", كما عقد في ريوبي كيسو (س) Pte Ltd ضد Lum Chang Building Contractors Pte Ltd [2013] SGHC 86.

كما عقد كذلك في تكتيك الهندسة بي تي إي المحدودة (في liq) ضد ساتو كوجيو (س) بي تي إي المحدودة [2017] SGHC 103, مقاول يتقدم بطلب للحصول على أمر قضائي على أساس “عدم الضمير” يجب أن تنشئ “حالة الوجاهة الواضحة من عدم الضمير”. في نفس الحالة, قضت المحكمة كذلك أن الطرفين’ السلوك المؤدي إلى استدعاء السند ووجود إشعار كلها اعتبارات ذات صلة.

القانون الماليزي والمكالمات الخاطئة بشأن الضمانات المصرفية عند الطلب

لا يختلف موقف المحاكم الماليزية كثيرًا عن الموقف الذي اعتمدته محاكم سنغافورة. المحكمة الفيدرالية في قضية تاريخية هندسة سومتيك & مقاولات شبكة التنمية المستدامة (Sdn Bhd) ضد شركة التكرير الماليزية Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, أعلن أن الأمر الزجري بمنع استدعاء الضمانات المصرفية يتطلب قوة الوجاهة حالة من “تزوير” أو “عدم الضمير“. وقضت المحكمة الفيدرالية كذلك بأن “عدم الضمير” كانت أرضية منفصلة ومستقلة لإصدار أمر إعادة التدريب, الذي ينبع من "الفكرة الأساسية العامة ... للولاية القضائية التقليدية للمساواة لمنح الإغاثة ضد السلوك غير الضميري بالتحديد, أنه لا ينبغي السماح لأي شخص باستخدام حقوقه القانونية أو الإصرار عليها للاستفادة من الضعف الخاص للآخر أو المغامرة السيئة من أجل الإثراء غير المشروع لنفسه... " .

تم إعداد الاختبار في سوماتيك تم تطبيق القضية بشكل متكرر في عدد من القضايا الأخرى في المحاكم الماليزية, مع المزيد من الأمثلة الحديثة بما في ذلك Bella Builders Sdn Bhd v حكومة ماليزيا & آخر [2017] 1 LNS 557; و Dunggon Jaya Sdn Bhd ضد Aeropod Sdn Bhd & أسلاف [2017] ملجو 1225.

وبالتالي, بينما يبدو أن السلطات القضائية للقانون العام تتبنى نهجًا أقل صرامة لإصدار أوامر تقييدية تمنع الاتصال غير المشروع, عتبة الإثبات “تزوير” أو “عدم الضمير” مع ذلك لا تزال مرتفعة.

من المهم أيضًا أن تضع في اعتبارك أن السؤال الأساسي حول ما إذا كان هناك خرق للعقد, الذي غالبًا ما يكون الحدث الرئيسي أو, بعض الأحيان, أ “عذر” الأمر الذي يؤدي إلى طلب الضمان المصرفي عند الطلب, هي عادة قضية تحددها هيئة التحكيم, إذا كان العقد الرئيسي يحتوي على شرط التحكيم, بالتاكيد. هذا يؤدي إلى اهتمام, ومع ذلك ، هناك تفاعل معقد بين الإجراءات الموازية في المحاكم المحلية وأمام هيئات التحكيم, حيث يجوز للمحاكم المحلية إصدار أوامر زجرية للمساعدة في التحكيم, في انتظار النتيجة النهائية للنزاع أمام هيئة التحكيم.

• نينا يانكوفيتش, قانون Aceris

[1] جين جينكينز, عقود البناء الدولية, (الطبعة الثانية)(كلوير للقانون الدولي 2013), ص. 42-44.

[2] ستافروس بريكولاكيس, ديفيد برينمور توماس, دليل تحكيم البناء, (الطبعة الثانية) (مراجعة التحكيم العالمي, 2017), ص. 18-19.