في التحكيم الدولي, يمكن التعبير عن الموافقة على التحكيم بأشكال مختلفة, بما في ذلك في القوانين المحلية. في حين أنه من المسلم به على نطاق واسع أن الدول يمكن أن تلتزم عن طريق المعاهدات الدولية (أو بموجب عقود تغطي النزاعات المستقبلية), يمكن للدول أيضا أن تمنح موافقتها على التحكيم على أساس قوانين الاستثمار.
نظرا للعدد الكبير من المعاهدات الدولية لتعزيز وحماية الاستثمارات في جميع أنحاء العالم, إجراءات التحكيم الاستثمار على أساس القوانين المحلية نادرة. ومع ذلك, تعكس رموز الاستثمار سياسة الاستثمار في العديد من البلدان المستوردة, خاصة في أفريقيا.
الموافقة على التحكيم في قوانين الاستثمار, والقوانين المحلية الأخرى, هو "تعهد من جانب واحد" للولاية. كما أشارت هيئة التحكيم في تريدكس هيلاس اس.ايه. v جمهورية ألبانيا, بينما الموافقة باتفاقيات مكتوبة هي الطريقة التقليدية, قد يتم تنفيذ الموافقة من جانب واحد من خلال القوانين الوطنية للدولة.[1]
[...] تلاحظ المحكمة أن, على الرغم من أن الموافقة باتفاق كتابي هي الطريقة المعتادة لتقديمها إلى اختصاص ICSID, يمكن الآن اعتبارها راسخة ولا تتطلب المزيد من المنطق بأن هذه الموافقة يمكن أن يتم من جانب واحد من قبل دولة متعاقدة في قوانينها الوطنية تصبح الموافقة سارية على أقصى تقدير إذا وعندما قدم المستثمر الأجنبي مطالبته مع ICSID باستخدام القانون الوطني المعني.
لا تساوي شيئا, ومع ذلك, أن مجرد وجود موافقة على التحكيم بموجب قانون وطني غير كافٍ بشكل عام. يجب على المستثمرين قبول عرض التحكيم كتابةً بينما يكون التشريع ساري المفعول. في الواقع, غالبًا ما يتم القبول عن طريق تقديم طلب للتحكيم.
يجوز تعريف اختصاص التحكيم بأنه سلطة هيئة التحكيم للبت في القضية. في هذا الصدد, أساس اختصاص التحكيم هو موافقة الأطراف. بعبارات أخرى, إذا لم يتم إعطاء موافقة من الأطراف, لن يكون لهيئة التحكيم الاختصاص للبت في القضية.
الموافقة على التحكيم بناء على قوانين الاستثمار
يمكن أن توافق الدول على التحكيم على مستويات مختلفة اعتمادًا على صياغة رموز الاستثمار الخاصة بهم.
بعض رموز الاستثمار واضحة بشأن موافقة الدولة على التحكيم. قد تتضمن هذه الموافقة الواضحة على اللجوء إلى التحكيم أحكامًا يتم تفسيرها بحيث تتيح خيارًا للمستثمرين الأجانب لتقديم النزاع إلى التحكيم. في مثل هذه الحالة, يتم فرض خيار المستثمر على الدولة المضيفة.
يمكن العثور على أحكام في هذا الصدد في قانون الاستثمار موريتانيا, أفغانستان و ال جمهورية افريقيا الوسطى. على سبيل المثال, مقالة - سلعة 22 من قانون الاستثمار في جمهورية أفريقيا الوسطى ينص على أنه يمكن حل أي نزاع مع الدولة المضيفة والمستثمر الأجنبي عن طريق التحكيم, بما في ذلك عن طريق التحكيم ICSID أو OHADA.
وقد تكون الأحكام المباشرة التي تحدد موافقة الدولة القاطعة على التحكيم أكثر خطورة بالنسبة للدول المضيفة, قامت دول عديدة بتعديل قوانين الاستثمار الخاصة بها.
لا تعتبر أحكام قوانين الاستثمار التي تشير صراحة إلى المحاكم المحلية في حالة النزاع عرضًا للتحكيم (في مثل هذه الحالة, يمكن للدولة, بالتاكيد, منح موافقتها عن طريق اتفاقية أو معاهدة الاستثمار, التي ستسود على التشريعات المحلية).
مثال على هذا النوع من الحكم مقالة - سلعة 17 من قانون سياسة الاستثمار الأجنبي المباشر في البوسنة والهرسك, الذي يقرأ على النحو التالي:
يتم تسوية منازعات الاستثمار الأجنبي من قبل المحاكم المختصة في البوسنة والهرسك, ما لم تتعاقد الأطراف المعنية على بعض الإجراءات الأخرى لتسوية المنازعات, بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر التوفيق أو التحكيم المحلي أو الدولي.
تشير بعض رموز الاستثمار إلى التحكيم على أنه "مخولوسائل حل المنازعات. مثال نموذجي هو حكم ينص على أن النزاع "قد"يتم حلها عن طريق التحكيم أو التحكيم “يجوز الاتفاق عليها” من الأطراف, من بين طرق أخرى لتسوية المنازعات. ونادرا ما يُفهم هذا النوع من الأحكام على أنه موافقة من جانب واحد على التحكيم, لأنه يعتمد على اتفاقية سابقة بين الدولة والمستثمر الأجنبي. هذه هي حالة القسم 5(3) من 2010 قانون الاستثمار في سيشيل, على سبيل المثال. [2]
يجوز للمستثمر المتضرر من أي تأميم أو مصادرة أن يلتمس سبل الانتصاف الدستورية أو غيرها بموجب قوانين سيشيل, أو اللجوء إلى طرق أخرى لحل الخلافات المنصوص عليها في أي اتفاق بين المستثمر والحكومة.
ينص البعض الآخر على الموافقة على التحكيم, ولكن فقط عندما لا تتم إحالة النزاع إلى الاختصاص الحصري للمحاكم المحلية. على سبيل المثال, ال 2013 قانون جمهورية بيلاروس بشأن الاستثمارات يسمح بتسوية المنازعات التي لا تحال إلى الاختصاص الحصري لمحاكم جمهورية بيلاروس إلى الإحالة إلى الأونسيترال أو التحكيم الدولي:
مقالة - سلعة 13. تسوية المنازعات بين المستثمر وجمهورية بيلاروس
[…] إذا كانت النزاعات لا تشير إلى الاختصاص الحصري لمحاكم جمهورية بيلاروس, التي نشأت بين مستثمر وجمهورية بيلاروس لا يتم تنظيمها بموجب إجراء ما قبل المحاكمة من خلال المفاوضات في غضون ثلاثة أشهر من يوم استلام اقتراح مكتوب حول اللائحة التنفيذية بموجب إجراء ما قبل المحاكمة, ثم قد مثل هذه النزاعات, بناء على خيار المستثمر, ينظم أيضا:
- في محكمة التحكيم التي يتم إنشاؤها لتسوية كل محددة المتنازع عليها وفقا لقواعد التحكيم للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي (الأونسيترال), ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك;
- في المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار (ICSID) في حالة إذا كان هذا المستثمر الأجنبي مواطنًا أو شخصًا اعتباريًا لدولة عضو في اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الأخرى في مارس 18, 1965.
في حالة ما إذا كانت معاهدة جمهورية بيلاروس و / أو عقد مبرم بين مستثمر وجمهورية بيلاروس يثبت خلاف ذلك فيما يتعلق بتسوية المنازعات بين المستثمر وجمهورية بيلاروس الناشئة في تنفيذ الاستثمارات, ثم تطبق أحكام هذه المعاهدة لجمهورية بيلاروس و / أو العقد المبرم بين المستثمر وجمهورية بيلاروس.
في خصائص جنوب المحيط الهادئ (الشرق الأوسط) محدود ، محدود. مصر, اعتمد المستثمر الأجنبي على القانون المصري رقم. 43 من 1974 بشأن استثمار الصناديق العربية والأجنبية والمنطقة الحرة ("القانون رقم. 43") تقديم طلب للتحكيم أمام المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار ("ICSID"). مقالة - سلعة 8 قانون رقم. 43 المقدمة للتحكيم ICSID:[3]
تسوى منازعات الاستثمار المتعلقة بتنفيذ أحكام هذا القانون بطريقة يتفق عليها مع المستثمر, أو في إطار الاتفاقيات النافذة بين جمهورية مصر العربية وبلد المستثمر, أو في إطار اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار بين الدولة ومواطني الدول الأخرى التي انضمت إليها مصر بموجب القانون رقم. 90 من 1971, حيثما تنطبق هذه الاتفاقية.
اعترضت مصر, مشيراً إلى تلك المادة 8 من القانون 43 لا يشكل موافقة لا لبس فيها. بحسب الدولة, سوف تكون هناك حاجة لاتفاقية مع المستثمر الأجنبي لتأسيس الولاية القضائية. رفضت هيئة التحكيم حجة مصر ووجدت هذه المادة 8 من القانون 43 شكلت ""موافقة خطية" صريحة على اختصاص المركز بالمعنى المقصود في المادة 25(1) من اتفاقية واشنطن في تلك الحالات حيث لا توجد طريقة أخرى متفق عليها لتسوية المنازعات ولا توجد معاهدة ثنائية سارية".[4]
الحماية الجوهرية المقدمة في رموز الاستثمار
على غرار معاهدات الاستثمار, تشمل قوانين الاستثمار مجموعة من القواعد الموضوعية لحماية وتشجيع المستثمرين الأجانب. على سبيل المثال, يمكن العثور على الحماية الموضوعية التالية في رموز الاستثمار في البلدان الأفريقية:
- معاملة عادلة ومنصفة (نرى, على سبيل المثال, الجزء 7 قانون الاستثمار الخارجي للرأس الأخضر (القانون رقم. 89/4/93);
- المعاملة الوطنية (نرى, على سبيل المثال, الجزء 7 قانون الاستثمار الخارجي للرأس الأخضر (القانون رقم. 89/4/93))
- الحماية من التدابير التمييزية (نرى, على سبيل المثال, مقالة - سلعة 10 من قانون الاستثمار في بوروندي (القانون رقم. 1/24));
- حماية حقوق الملكية الفكرية (نرى, على سبيل المثال, مقالة - سلعة 35 من قانون تشجيع الاستثمار, 2009 جنوب السودان);
- الاجراءات القانونية (نرى, على سبيل المثال, مقالة - سلعة 15 من قانون الاستثمار الخاص (القانون رقم. 10/18 26 يونيو));
- الحماية من التأميم والمصادرة (نرى, على سبيل المثال, الجزء 5(1) من قانون الاستثمار في سيشيل 2010); و
- الحق في حرية تحويل رأس المال (نرى, على سبيل المثال, الجزء 6(1) من قانون الاستثمار في سيشيل 2010).
تحدد العديد من رموز الاستثمار أيضًا المصطلحات "الاستثمار"و"مستثمربطريقة مماثلة لمعاهدات الاستثمار الثنائية. (نرى, على سبيل المثال, الجزء 1 من قانون حماية الاستثمار 2015 لجنوب أفريقيا).
[1] تريدكس هيلاس اس.ايه. الخامس. جمهورية ألبانيا, قضية ICSID رقم. ARB / 94/2, قرار بشأن الاختصاص بتاريخ 24 ديسمبر 1996, ص. 187-188.
[2] قانون الاستثمار في سيشيل (قانون الاستثمار 31 من 2010).
[3] اليوم, الاستثمارات الأجنبية في مصر تحكمها القانون رقم. 72 من 2017.
[5] خصائص جنوب المحيط الهادئ (الشرق الأوسط) محدود ، محدود. جمهورية مصر العربية, قضية ICSID رقم. ARB / 84/3, قرار بشأن الاختصاص بتاريخ 14 أبريل 1988, ¶ 116.