يلعب القانون الدولي العرفي دورًا مهمًا في منازعات التحكيم في مجال الاستثمار. كثيرا ما تعتمد الأطراف على القانون الدولي العرفي كمصدر ثانوي للقانون بموجب معاهدة استثمار ثنائية (قليلا) أو عقد الدولة. في بعض الحالات, قبلت هيئات التحكيم دورًا أكثر بروزًا للقانون العرفي, بمعنى آخر., كمصدر قائم بذاته للقانون الدولي. بعمل هذا, يمكن القول إن هيئات التحكيم ساعدت في تطوير وبلورة القانون الدولي العرفي.
أدناه, نستكشف تشكيل القانون الدولي العرفي تحت النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية (محكمة العدل الدولية), لتحليل دورها بعد ذلك في التحكيم الاستثماري.
نشأة القانون الدولي العرفي
مقالة - سلعة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية الصياغة الرسمية لـ "مصادر القانون الدولي", حيث يُعرّف القانون الدولي العرفي بأنه "دليل على ممارسة عامة مقبولة كقانون". مقالة - سلعة 38(1) من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية تحدد مصادر القانون الدولي على النحو التالي:
هكذا, يتشكل القانون الدولي العرفي بمرور الوقت بناءً على (أنا) الممارسة المتسقة لممثلي الدول الذين (ثانيا) يعتقدون أنهم ملزمون بهذه الممارسة (رأي قانوني).[1]
ممارسة الدول
في كثير من الأحيان حالات الجرف القاري لبحر الشمال, الذي حللت فيه محكمة العدل الدولية 15 القضايا المتعلقة بترسيم الحدود, واعتبرت ممارسة الدول معيارا موضوعيا, الذي يجب أن يكون:[2]
- المعترف بها بشكل عام,
- واسع وموحد,
- لمدة معينة.
ومن المثير للاهتمام, فيما يتعلق بالمدة, لم تحدد محكمة العدل الدولية أي حد زمني محدد. بدلا, لاحظت أن "ليس من الضروري مرور فترة قصيرة فقط, أو من تلقاء نفسه, عائقا أمام تشكيل قاعدة جديدة من القانون الدولي العرفي".[3]
رأي قانوني
رأي قانوني يُفهم على أنه "شخصي"عنصر العرف بموجب القانون الدولي.[4] في هذا الصدد, يجب أن تقتنع الدول بأن الممارسة مطلوبة أو مسموح بها بموجب القانون الدولي.[5] كما أوضحت محكمة العدل الدولية في الأنشطة العسكرية وشبه العسكرية في نيكاراغوا وضدها, رأي قانوني يعتمد على الاعتقاد بأن الممارسة مطلوبة:[6]
[F]أو قاعدة عرفية جديدة ليتم تشكيلها, ليس فقط يجب أن الأعمال المعنية "ترقى إلى مستوى الممارسة الراسخة", ولكن يجب أن يرافقهم رأي الحق أو الضرورة. إما أن تتخذ الدول مثل هذا الإجراء أو الدول الأخرى القادرة على الرد عليه, يجب أن يكونوا قد تصرفوا بحيث يكون سلوكهم "دليلًا على الاعتقاد بأن هذه الممارسة أصبحت إلزامية بسبب وجود قاعدة القانون التي تتطلب ذلك. الحاجة لمثل هذا الاعتقاد. بمعنى آخر., وجود عنصر ذاتي, ضمنيًا في مفهوم رأي الحق أو الضرورة. (آي سي جي. التقارير 1969, ص. 44, ل. 77.)
القانون الدولي العرفي في التحكيم الاستثماري
بينما يتم الاحتجاج بالقانون الدولي العرفي عادة كقاعدة ثانوية في التحكيم الاستثماري, اعتبرته بعض المحاكم كمصدر قائم بذاته للدعوى.
شركة كمبوديا للطاقة ضد. كمبوديا و Electricité du Cambodge
في شركة كمبوديا للطاقة ضد. كمبوديا, الناشئة عن اتفاقيات شراء الطاقة المختلفة, يحكمها القانون الإنجليزي ويتم إبرامها مع كيانات عامة في كمبوديا, رفع المستثمر دعاوى بشأن خرق المدعى عليهم المزعوم للاتفاقيات وانتهاك "مبادئ القانون الدولي".[7]
بينما لم يحدد المستثمر المخالفات التي ينوي بناء مطالبته على أساسها, اعتبرت هيئة التحكيم أن المستثمر أشار إلى وجود خرق على أساس القانون الدولي العرفي, بما في ذلك دعوى محتملة لنزع الملكية.[8]
على الرغم من اعتراض كمبوديا, أيدت المحكمة الولاية القضائية على مطالبة المستثمر بموجب القانون الدولي العرفي على الأساس التالي:[9]
- ينطبق القانون الدولي العرفي على النزاع بصرف النظر عن أي اختيار للقانون.
- تحديد القانون الوطني المعمول به لا يستبعد أي لجوء إلى القانون الدولي.
في هذا الصدد, كما لاحظت المحكمة أن "الاختيار الصريح للقانون الإنجليزي نفسه له تأثير تضمين (بدلا من الإزاحة) على الأقل مجموعة من القانون الدولي العرفي, منذ القانون الدولي العرفي (بمعنى آخر. الممارسات العامة للدول التي تتبعها انطلاقا من الشعور بالالتزام القانوني) يشكل جزءًا من القانون العام من خلال عقيدة التأسيس الراسخة."[10]
فى الختام, لاحظت هيئة التحكيم أن القانون الدولي العرفي كان حتمًا ذا صلة في سياق منازعات التحكيم بشأن الاستثمار على أنه "مجموعة من القواعد التي تحدد معايير دنيا للحماية":[11]
إميس الدولية القابضة, ب., تشغيل راديو Emmis, ب., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. الخامس. جمهورية المجر
في إميسف. هنغاريا, الناشئة عن معاهدات الاستثمار الثنائية المبرمة في المجر مع سويسرا وهولندا, رفع المطالبون دعوى نزع الملكية على أساس القانون الدولي العرفي.[12]
اعترضت هنغاريا على الادعاء بموجب المادة 41(5) من قواعد التحكيم ICSID على أساس أنه كان "بدون جدارة قانونية", بدعوى أنها لم توافق على "للتحكيم في الدعاوى الناشئة عن التزامات قائمة بذاتها بموجب القانون الدولي العرفي".[13]
ال إيميس المحكمة على نطاق موافقة الأطراف, بدلا من القانون الواجب التطبيق على النزاع.[14] هكذا, اعتبرت هيئة التحكيم أن بند تسوية النزاع في هولندا BIT (مقالة - سلعة 10) كانت واسعة بما يكفي لتشمل مطالبة بنزع الملكية بموجب القانون الدولي العرفي, بينما لم تسمح سويسرا BIT بمطالبة قائمة بذاتها على أساس القانون الدولي العرفي:[15]
مقالة - سلعة 10 سويسرا BIT هو, بشروطه, محدودة في حالة عدم وجود موافقة أخرى, إلى '[أ] الخلاف بشأن المادة 6 من هذه الاتفاقية. مقالة - سلعة 6 يحتوي على نص المعاهدة فيما يتعلق بنزع الملكية. وبالتالي ، فإن صك الموافقة هذا ليس واسعاً بما يكفي ليشمل ادعاءً منفصلاً بخرق معيار القانون الدولي العرفي لنزع الملكية. [...].
ومع ذلك, مقالة - سلعة 10 من هولندا BIT, التي اعتمد عليها المدعون على وجه التحديد في طلباتهم الأخيرة, يشير بشكل عام إلى[أ]في أي نزاع بين أي من الطرفين المتعاقدين ومستثمر الطرف المتعاقد الآخر بشأن مصادرة أو تأميم استثمار. 10 غير مرتبط صراحةً بالمادة 4(1), التي تحدد معايير المعاهدة المتعلقة بنزع الملكية. في الواقع, مقالة - سلعة 4(1) لا يستخدم تعبير "نزع الملكية أو التأميم" إطلاقا. في حين أن, يشير وظيفيًا إلى "تدابير الحرمان, بطريقة مباشرة او بطريقة غير مباشرة, مستثمري الطرف المتعاقد الآخر لاستثماراتهم. عند هذه النقطة, لا تقرر المحكمة ما إذا كانت الموافقة على التحكيم "[أ]في أي نزاع ... يتعلق بمصادرة أو تأميم استثمار "في المادة 10 من هولندا BIT يقتصر بالضرورة على النزاعات القائمة على المادة 4(1). مصادرة الملكية والتأميم مصطلحات قد تشير أيضًا بشكل مناسب إلى معايير القانون الدولي العرفي, حيث تم النظر في هذه المفاهيم وتطبيقها على نطاق واسع.
تشير هذه القرارات إلى أن الدعاوى المستندة إلى القانون الدولي العرفي قد تندرج ضمن اختصاص هيئة التحكيم بين المستثمرين والدول. يبدو أن القضية الرئيسية للهيئات القضائية هي نطاق موافقة الأطراف على التحكيم, التي قد تكون واردة في BIT, عقد, أو قانون وطني.[16] من ناحية أخرى, إذا كان من الواضح أن موافقة الأطراف تستبعد المطالبات بموجب القانون الدولي العرفي, ثم يمكن القول إن الأطراف لا تستطيع الاعتماد على القانون الدولي العرفي كمصدر قائم بذاته.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
تمامًا مثل قرارات المحاكم الدولية, قرارات التحكيم ليست دليلاً على ممارسة الدول لتشكيل قاعدة عرفية بموجب القانون الدولي.[18] ومع ذلك, قد تلعب قرارات التحكيم دورًا مهمًا في تطوير القانون الدولي العرفي, خاصة عندما يؤكد المحكمون ويوضحون محتوى هذه القواعد.[19] وفقا لذلك, التحليل النهائي حول ما إذا كانت ممارسات الدول و رأي قانوني موجودة تقع على عاتق هيئة التحكيم:[20]
[جائزة] قد يعترف بوجود قانون عرفي جديد ، وبهذا المعنى المحدود ، يمكن بلا شك اعتباره المرحلة الأخيرة من التطور, لكن, بنفسها, لا يمكن أن تخلق واحدة.
بالاضافة, كما أوضح البروفيسور. دمبري, لا يجوز للقرار النهائي بشأن قاعدة عرفية أن يؤثر فقط على هيئات التحكيم, والتي قد تطبق نفس المنطق في القرارات المستقبلية, ولكن أيضًا سلوك الدول ردًا على استنتاج المحكمة.[21]
باختصار, على الرغم من أن قرارات التحكيم لا تنشئ قواعد عرفية بموجب القانون الدولي, قد يكون للمحكمين دور مهم في التعرف على تلك القواعد والتأثير على ممارسات الدولة اللاحقة.
[1] ص. دمبري, هل أصبح معيار المعاملة العادلة والمنصفة قاعدة من قواعد القانون الدولي العرفي?, 8(1) مجلة تسوية المنازعات الدولية, ص. 157.
[2] حالات الجرف القاري لبحر الشمال (جمهورية ألمانيا الاتحادية / الدنمارك; جمهورية ألمانيا الاتحادية / هولندا), حكم, آي سي جي. التقارير 1969, ص. 3, ¶ 74.
[3] المرجع السابق.
[4] نرى, على سبيل المثال., أ. راجبوت, "الفصل 6: الحرية التنظيمية كقانون دولي عرفي ”في الحرية التنظيمية والمصادرة غير المباشرة في التحكيم الاستثماري, (2018) ص. 122.
[5] نرى هـ. سيربينكو, العلاقة بين القواعد العرفية والتقليدية في القانون الدولي, 2011(13) المجلة الرومانية للقانون الدولي, ص. 89.
[6] الأنشطة العسكرية وشبه العسكرية في نيكاراغوا وضدها (نيكاراغوا ضد. الولايات المتحدة الامريكية), مزايا, حكم, آي سي جي. التقارير 1986, ص. 14, ¶ 207 (تم اضافة التأكيدات).
[7] شركة كمبوديا للطاقة ضد. مملكة كمبوديا وكهرباء كامبودج, قضية ICSID رقم. ARB/09/18, قرار بشأن الاختصاص, 22 مارس 2011, ¶¶ 60-63.
[8] هوية شخصية., ¶ 329.
[9] معرف., ¶¶ 330-332.
[10] هوية شخصية., ¶ 333.
[11] هوية شخصية., ¶ 334.
[12] إميس الدولية القابضة, ب., تشغيل راديو Emmis, ب., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. الخامس. جمهورية المجر, قضية ICSID رقم. ARB/12/2, قرار بشأن اعتراض المدعى عليه بموجب قاعدة التحكيم الصادرة عن المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار 41(5), 11 مارس 2013, ¶ 15.
[13] هوية شخصية., ¶ 58.
[14] هوية شخصية., ¶ 77.
[15] هوية شخصية., ¶¶ 81-82 (وأضاف التأكيد).
[16] ك. بارليت, المطالبات بموجب القانون الدولي العرفي في التحكيم ICSID, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., ص. 454.
[17] المرجع السابق.
[18] ص. دمبري, دور وملاءمة الجوائز في التكوين, تحديد وتطور القواعد العرفية في قانون الاستثمار الدولي, 33(3) ي. من Intl. أرب., ص. 287.
[19] المرجع السابق.
[20] هوية شخصية., ص. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] هوية شخصية., ص. 278.