العديد من معاهدات الاستثمار متعددة الأطراف والثنائية (معاهدات الاستثمار الثنائية) المبرمة في العقود الأخيرة تحتوي على حكم يشار إليه في كثير من الأحيان على أنه بند الحرمان من المزايا. تشمل الأمثلة نموذج هولندا BIT[1], ال اتفاقية اقتصادية وتجارية شاملة بين كندا وأوروبا (CETA)[2] وأبرزها معاهدة ميثاق الطاقة (العلاج بالصدمات الكهربائية).[3] الهدف من شروط الحرمان من المزايا هو "ضمان المعاملة بالمثل التي تهم المستثمرين والدول المضيفة "[4], توفير إمكانية للدول لرفض مزايا المعاهدة لمجرد الشركات الصورية, شركات صندوق البريد, و "المتسوقون بموجب المعاهدة".
في التحكيم الاستثماري, يمكن للدول الاحتجاج بشرط الحرمان من المزايا كجزء من اعتراضاتها على الولاية القضائية. تستند الاعتراضات القضائية على مبدأ مهارة, التي تخول المحاكم لتقرير ما إذا كانت لديها سلطة الاستماع إلى قضية معينة أم لا. يمكن أن يستند رفض الفوائد في التحكيم الاستثماري إلى خلفية المستثمر (الاختصاص القضائي الشخص) أو على طبيعة الاستثمار (الاختصاص القضائي طبيعة المادة).
رفض المنافع خصائص الشخص
يمكن العثور على مثال جيد لرفض المزايا لأسباب تتعلق بالمستثمرين في ECT:
يحتفظ كل طرف متعاقد بالحق في رفض مزايا هذا الجزء لـ:
(1) كيان قانوني إذا كان مواطنو أو مواطنو دولة ثالثة يمتلكون أو يتحكمون في هذا الكيان وإذا لم يكن لهذا الكيان أنشطة تجارية كبيرة في منطقة الطرف المتعاقد الذي يتم تنظيمه فيه;[5]
الغرض من هذا البند هو حماية الدول من ادعاءات ما يسمى "المتسوقون بموجب المعاهدة"والشركات الصورية. يحدث التسوق بموجب المعاهدة عندما ينشئ المستثمرون شركات في ولاية قضائية أجنبية فقط للوصول إلى معاهدات حماية الاستثمار المواتية.[6] شركة صورية, بالمقابل, هي شركة "لا تمتلك أو تمتلك أي شيء بنفسها ولكنها تستخدم لإخفاء أنشطة شخص أو شركة أخرى"[7], مما يعني أنه ليس له عمل كبير في الدولة المضيفة (يُطلق عليها أيضًا اسم شركة letterbox أو mailbox عندما لا يكون لديها أصول على الإطلاق). عندما يتبين أن المستثمر ككيان قانوني يندرج تحت الفئات المذكورة أعلاه وتستدعي الدولة المضيفة شرط الحرمان من المزايا, لن تكون الشركة قادرة على التمتع بحماية المعاهدة حتى عندما تفي بمتطلبات تعريف المستثمر الموجودة في المعاهدة.
رفض المنافع طبيعة المادة
كما تنص الاتفاقية الإلكترونية الأوروبية على إمكانية إنكار مزايا المعاهدة بناءً على خلفية الاستثمار:
يحتفظ كل طرف متعاقد بالحق في رفض مزايا هذا الجزء لـ: (...)
(2) استثمار, إذا أثبت الطرف المتعاقد الرافض أن هذا الاستثمار هو استثمار لمستثمر دولة ثالثة مع أو فيما يتعلق بالطرف المتعاقد الرافض:
(أ) لا تحافظ على علاقة دبلوماسية; أو
(ب) يتبنى أو يحافظ على التدابير التي:
(أنا) تحظر المعاملات مع مستثمري تلك الدولة; أو
(ثانيا) سيتم انتهاكها أو التحايل عليها إذا تم منح فوائد هذا الجزء للمستثمرين في تلك الدولة أو لاستثماراتهم.[8]
الغرض من هذه الفقرة الفرعية مشابه, بما في ذلك استبعاد الحماية للاستثمارات التي ليس لها علاقة اقتصادية حقيقية مع الدولة الأم.
تطبيق الحرمان من الفوائد في التحكيم الاستثماري
إن تطبيق هذا البند من قبل المحاكم المختلفة ليس سهلاً بأي حال من الأحوال, ويجب أيضًا الإشارة إلى أنه حتى الآن "لا يوجد الكثير من السوابق القضائية"[9] حول القضية. الأسئلة الرئيسية التي تنشأ تتعلق بالشروط “ملكية“, “مراقبة” و “نشاط تجاري كبير“, وكذلك الجوانب الزمنية للاحتجاج من قبل الدولة المضيفة.
نشأت هذه القضايا بشكل رئيسي في سياق الشخص التذرع بالشرط (كما رأينا في المادة 17(1) من العلاج بالصدمات الكهربائية) بينما الفقرة الثانية (ال طبيعة المادة استدعاء) قد تكتسب أهمية أكبر مع العقوبات الأخيرة المفروضة على روسيا بعد إطلاق البلاد الحرب ضد أوكرانيا.[10]
[2] اتفاقية اقتصادية وتجارية شاملة.
[4] آن ك. هوفمان, "الحرمان من المزايا في قانون الاستثمار الدولي", في بونغننبرغ, غريبل, هوب, راينيش (محرران.), قانون الاستثمار الدولي, م. بيك هارت نوموس (2015), ص. 598.
[5] مادة معاهدة ميثاق الطاقة 17(1).
[6] جون لي, "مخاوف التسوق بموجب المعاهدات في التحكيم الدولي للاستثمار", في توماس شولتز (إد), مجلة تسوية المنازعات الدولية, مطبعة جامعة أكسفورد 2015, الصوت 6 القضية 2, ص. 355.
[7] تعريف شركة شل – dictionary.cambridge.org.
[8] مادة معاهدة ميثاق الطاقة 17(2).
[9] آن ك. هوفمان, "الحرمان من المزايا في قانون الاستثمار الدولي", في بونغننبرغ, غريبل, هوب, راينيش (محرران.), قانون الاستثمار الدولي, م. بيك هارت نوموس (2015), ص.601.
[10] كرينا بالتاج ولوكاس أ. الهدال, "وجهات نظر تحديث العلاج بالصدمات الكهربائية: تحديث العلاج بالصدمات الكهربائية وشرط الحرمان من المزايا: حيث تلتقي الممارسة بالقانون ", مدونة تحكيم كلوير, 22 يوليو 2020.