تتعلق مصادرة الملكية في التحكيم الاستثماري بمفهومين: (1) حق كل دولة في ممارسة سيادتها على أراضيها و (2) التزام كل دولة باحترام ممتلكات الأجانب. الأول يعني أنه يجوز للدولة, في ظروف خاصة, مصادرة ممتلكات المستثمر الأجنبي. والثاني يعني أن مصادرة الممتلكات المملوكة للأجانب لن تكون قانونية إلا إذا استوفت إجراءات الدولة معايير معينة.[1]
شروط نزع الملكية المشروع في التحكيم الاستثماري
مثل سياج في مصر وأوضح هيئة التحكيم, "[هـ]x الملكية في حد ذاته ليس عملا غير شرعي. من المقبول أن للدولة الحق في مصادرة الممتلكات المملوكة لأجانب."[2] ومع ذلك, المصادرة قانونية فقط عند استيفاء معايير معينة, يسمى, تلك المنصوص عليها في معاهدة الاستثمار الثنائية ذات الصلة ("قليلا").
تفرض BIT بشكل عام شروطًا معينة لنزع الملكية بشكل قانوني, ضمن أمور أخرى, (1) يجب أن يكون المصادرة لغرض عام, (2) وفقًا للإجراءات القانونية الواجبة, (3) غير تمييزي, و (4) مصحوبا ب (سريع وكاف) تعويضات.
على سبيل المثال, مقالة - سلعة 6 من 2012 الولايات المتحدة. معاهدة الاستثمار الثنائية النموذجية يوفر المعايير التراكمية التالية لنزع الملكية المشروع:
ال 2007 فرنسا وسيشيل BIT (مقالة - سلعة 6(2)) يحظر تدابير المصادرة التي "يتعارض مع التزام محدد"للدولة المضيفة:
لا يجوز لأي طرف متعاقد اتخاذ أي تدابير لنزع الملكية أو التأميم أو أي تدابير أخرى لها تأثير نزع الملكية, مباشر أو غير مباشر, من مستثمري الطرف المتعاقد الآخر لاستثماراتهم على أراضيه وفي منطقته البحرية, إلا للصالح العام وبشرط ألا تكون هذه الإجراءات تمييزية ولا تتعارض مع التزام محدد.
هكذا, تحت BIT أعلاه, نزع الملكية سيكون غير قانوني إذا كان (1) ليست متوخاة للأغراض العامة; (2) يقوم على عمل تمييزي; أو (3) يتعارض مع مشاركة معينة للدولة المضيفة.
فيما يتعلق بمتطلبات الغرض العام, قضت المحاكم أنه يجب على الدول التصرف بشكل معقول بالنسبة أهدافها. في يكيد ، ضد. المكسيك, ولاحظت هيئة التحكيم أن "[ر]هنا يجب أن تكون هناك علاقة تناسبية معقولة بين التكلفة أو الوزن المفروضين على المستثمر الأجنبي والهدف المنشود تحقيقه من خلال أي إجراء نزع ملكية".[3] بطريقة مماثلة, في بنك بريتيش كاريبيان ليمتد v. بليز, لاحظت المحكمة أن الغرض العام يتطلب شرحًا لكيفية تحقيق هدف الدولة:[4]
[الغرض العام] يتطلب - على الأقل - أن يحدد المدعى عليه الغرض العام الذي تم من أجله نزع الملكية وأن يقدم شرحًا بديهيًا لكيفية ارتباط حيازة الممتلكات المعينة بشكل معقول بتحقيق هذا الغرض.
ال كويبوراكس. بوليفيا أوضحت المحكمة نطاق التمييز, مشيرا إلى أن سلوك الدول سيكون تمييزيا إذا (1) حالات مماثلة (2) يتم التعامل معهم بشكل مختلف (3) دون مبرر معقول.[5] في ADC ضد. هنغاريا, وجدت المحكمة أن نقل الدولة المضيفة لحقوق تشغيل الاستثمار من المستثمرين الأجانب إلى كيان هنغاري كان تمييزيًا.[6]
تعتبر التزامات الدولة المضيفة وثيقة الصلة بشكل خاص في سياق سلطة الدول على التنظيم. في Methanex v. الولايات المتحدة الأمريكية لاحظت المحكمة أهمية تعهدات الدولة المضيفة وضماناتها عند تقييم التوقعات المعقولة للمستثمر:[7]
[أ]إنها مسألة تتعلق بالقانون الدولي العام, تنظيم غير تمييزي لغرض عام, الذي يتم سنه وفقًا للإجراءات القانونية الواجبة و, مما يؤثر, من بين أمور أخرى, لا يعتبر المستثمر الأجنبي أو الاستثمار الأجنبي مصادرة الملكية والتعويض ما لم يتم تقديم التزامات محددة من قبل الحكومة المنظمة للمستثمر الأجنبي المفترض في ذلك الوقت الذي يفكر في الاستثمار الذي ستمتنعه الحكومة عن مثل هذا التنظيم.
في EnCana Corporation ضد. إكوادور, ورفضت المحكمة ادعاء المدعي بأن رفض الدولة المضيفة لاسترداد الضريبة يعتبر مصادرة للملكية, وذكر أن "[أنا]- عدم وجود التزام محدد من الدولة المضيفة, لا يحق للمستثمر الأجنبي ولا أي توقع مشروع بأن النظام الضريبي لن يتغير, ربما في غير صالحها, خلال فترة الاستثمار".[8]
بموجب القانون الدولي العرفي, يجب تعويض المستثمر الأجنبي إذا صادرت الدولة المضيفة ممتلكاتها (حتى لو لم يكن نزع الملكية غير قانوني).[9] معظم المحاكم, حكم على متطلبات مماثلة, لاحظ أن الدول يجب, على الأقل, تقديم عرض حسن النية للمستثمر قبل إجراء نزع الملكية:[10]
وبناءً على ذلك ، خلصت المحكمة إلى أن المدعى عليه قد انتهك التزامه بالتفاوض بحسن نية للحصول على تعويض عن استيلائه على أصول ConocoPhillips في المشاريع الثلاثة على أساس القيمة السوقية كما هو مطلوب في المادة 6(ج) من BIT, وأن يكون تاريخ التقييم هو تاريخ الجائزة.
أشكال نزع الملكية في التحكيم الاستثماري
بموجب القانون الدولي العرفي, يمكن تقسيم المصادرة إلى (1) مباشر و (2) المصادرة غير المباشرة.
المصادرة المباشرة
في شكل مباشر لنزع الملكية, تصادر الدولة المضيفة الممتلكات عمدًا وتحول حقوقها إلى نفسها أو إلى كيان تابع للدولة.[11] يمكن العثور على الشكل التقليدي للمصادرة المباشرة في سياق تأميم القطاعات والصناعات الاستراتيجية, مثل الطرق, الحدائق, مناجم, حقول النفط.[12] غالبًا ما يستخدم التأميم لوصف مصادرة قطاع بأكمله, في حين أن المصادرة تصف اكتسابًا إجباريًا دون تعويض كافٍ.[13] بصرف النظر عن المصطلحات, في كل هذه الحالات, تفرض الدولة نقل الملكية من المستثمر الأجنبي إلى الحكومة أو إلى كيان تابع للدولة.[14]
كما في المحكمة فيلدمان ضد. المكسيك وأشار, "الاعتراف بالمصادرة المباشرة أمر سهل نسبيًا: السلطات الحكومية تستولي على منجم أو مصنع, حرمان المستثمر من جميع الفوائد المفيدة للملكية والسيطرة."[15]
في حين أن المصادرة المباشرة يمكن التعرف عليها بسهولة, المصادرة غير المباشرة أقل وضوحا بكثير. لهذا الأخير, التركيز ليس على أخذ, ولكن على تأثير من إجراءات الدولة على الاستثمار, كما هو موضح أدناه.
نزع الملكية غير المباشر
كما لوحظ, النقطة المحورية للمصادرة غير المباشرة هي درجة الحرمان التي يعاني منها المستثمر, بدلا من شكل تدبير الدولة(س).[16]
هناك مجموعة من الكلمات لوصف المصادرة غير المباشرة. على سبيل المثال لا الحصر, "يساوي", "بحكم الواقع", "زحف", "متنكرا", "ما يعادل"أو"مترتب على ذلك" مصادرة. المصطلحات "يعادل"يمكن العثور عليها في مقالة - سلعة 1110(1) نافتا وفي بعض معاهدات الاستثمار الثنائية (نرى, على سبيل المثال, مقالة - سلعة 4(2) من 2001 ألمانيا والبوسنة والهرسك BIT), بينما التعبير "أي ما يعادل"في مقالة - سلعة 13(1) من معاهدة ميثاق الطاقة (ال "العلاج بالصدمات الكهربائية"), وكذلك في BIT (نرى, على سبيل المثال., مقالة - سلعة 5 من 2000 المملكة المتحدة وسيراليون BIT).[17]
في يكيد ، ضد. المكسيك, حاولت هيئة التحكيم شرح هذه المصطلحات المختلفة:[18]
عموما, من المفهوم أن المصطلح "... ما يعادل نزع الملكية ..." أو "يعادل المصادرة" الوارد في الاتفاقية والمعاهدات الدولية الأخرى المتعلقة بحماية المستثمرين الأجانب يشير إلى ما يسمى "المصادرة غير المباشرة" أو "المصادرة الزاحفة", فضلا عن المصادرة الفعلية المذكورة أعلاه. على الرغم من أن أشكال المصادرة هذه ليس لها تعريف واضح أو لا لبس فيه, من المفهوم عمومًا أنها تتحقق من خلال الأفعال أو السلوك, التي لا تعبر صراحة عن الغرض من حرمان أحد الحقوق أو الأصول, ولكن في الواقع لها هذا التأثير. هذا النوع من نزع الملكية لا يتم بالضرورة بشكل تدريجي أو خلسة - مصطلح "الزحف" يشير فقط إلى نوع من المصادرة غير المباشرة - ويمكن تنفيذه من خلال إجراء واحد, من خلال سلسلة من الإجراءات في فترة زمنية قصيرة أو من خلال إجراءات متزامنة. وبالتالي, يجب أن يكون هناك فرق بين نزع الملكية الزاحف والمصادرة بحكم الأمر الواقع, على الرغم من أنها عادة ما يتم تضمينها في المفهوم الأوسع "للمصادرة غير المباشرة" وعلى الرغم من أن كلتا طريقتين المصادرة يمكن أن تتم من خلال عدد كبير من الإجراءات التي يجب فحصها على أساس كل حالة على حدة لاستنتاج ما إذا كان أحد هذه المصادرة الأساليب التي حدثت.
وجدت المحاكم مصادرة غير مباشرة للملكية في مجموعة واسعة من تدابير الدولة, بما فيها (1) الاستيلاء على الأراضي, (2) المبيعات القسرية, (3) ضرائب باهظة, (4) الحرمان من الأرباح, (5) التدخل في إدارة الأعمال, (6) إنهاء الحقوق, مثل التراخيص, العقود أو الديون, (7) منع ومضايقة الموظفين, (8) انسداد النباتات, و (9) حظر إعادة الأرباح.[19]
هكذا, أشكال المصادرة غير المباشرة مختلفة. ستنظر المحاكم بشكل عام في درجة التدخل في الاستثمار, حتى لو احتفظ المستثمر بالملكية الرسمية للاستثمار. كما لوحظ من قبل بابا الفاتيكان & تالبوت ضد. كندا محكمة "الاختبار هو ما إذا كان هذا التداخل مقيدًا بدرجة كافية لدعم استنتاج مفاده أن الملكية "مأخوذة" من المالك."[20]
معيار التعويض عن نزع الملكية في التحكيم الاستثماري
معيار التعويض عن نزع الملكية ليس بالإجماع. عادة ما تضع BIT أحكامًا محددة بشأن معيار التعويض, باتباع صيغة تتطلب "مستعجل, كافية وفعالة" دفع (صيغة هال). يمكن النظر في العديد من مناهج التعويض "مستعجل, كافية وفعالة", ومع ذلك.[21]
لجنة القانون الدولي مشروع مواد بشأن مسؤولية الدول عن الأفعال غير المشروعة دولياً (ال "مسودة ILC") يقدم بعض الإرشادات فيما يتعلق بمعيار التعويض في حالة الأفعال غير المشروعة دوليًا.
في هذا الصدد, مقالة - سلعة 36(1) من مسودة لجنة القانون الدولي تنص على أن "[ر]الدولة المسؤولة عن فعل غير مشروع دوليًا ملزمة بالتعويض عن الضرر الناجم عن هذا الفعل, بقدر ما لا يكون هذا الضرر جيدًا عن طريق الرد."في التعليق لا. 22 للمادة 36, تقترح مسودة لجنة القانون الدولي "القيمة السوقية العادلةمنهجية التعويض عن نزع الملكية:
يتم تقييم التعويض الذي يعكس القيمة الرأسمالية للممتلكات التي تم أخذها أو تدميرها نتيجة فعل غير مشروع دوليًا بشكل عام على أساس "القيمة السوقية العادلة" للممتلكات المفقودة.
تشير بعض معاهدات الاستثمار الثنائية أيضًا إلى "قيمة حقيقية", "القيمة السوقية"أو"القيمة السوقية العادلة".[22] العلاج بالصدمات الكهربائية, على سبيل المثال, تنص على أن "يجب أن يصل التعويض إلى القيمة السوقية العادلة للاستثمار الذي تمت مصادرته في الوقت الذي يسبق مباشرة معرفة المصادرة أو المصادرة الوشيكة بطريقة تؤثر على قيمة الاستثمار" (مقالة - سلعة 13(1)).
يقترح بعض المعلقين أن نهج القيمة السوقية العادلة قد لا يكون مناسبًا في بعض الظروف, وينبغي توخي درجة معينة من المرونة. يجادل هؤلاء العلماء بأن الاستثناءات من التعويض الكامل يمكن النظر فيها في ظروف استثنائية, مثل البرامج الوطنية, الإصلاحات الزراعية, في حالة الحرب, أو في حالات أخرى حيث قد يكون مبدأ التعويض الكامل عبئًا كبيرًا على الدولة.[23]
[1] أ. نيوكومب ول. بارديل, "الفصل 7 نزع الملكية "في قانون وممارسات معاهدات الاستثمار: معايير العلاج (2009), ص. 321.
[2] وجيه إيلي جورج سياج وكلوريندا فيكي ضد. جمهورية مصر العربية, قضية ICSID رقم. ARB / 05/15, الجائزة مؤرخة 1 يونيو 2009, ل. 428.
[3] التقنيات البيئية Tecmed, س. الخامس. الولايات المكسيكية المتحدة, قضية ICSID رقم. ARB (OF)/00/2, الجائزة مؤرخة 29 قد 2003, ل. 122
[4] بنك بريتيش كاريبيان ليمتد (أتراك & كايكوس) الخامس. حكومة بليز, رقم القضية PCA. 2010-18, الجائزة مؤرخة 19 ديسمبر 2014, ل. 241
[5] Quiborax S.A., معادن غير معدنية ش. و Allan Fosk Kaplún ضد. دولة بوليفيا المتعددة القوميات, قضية ICSID رقم. ARB / 06/2, الجائزة مؤرخة 16 سبتمبر 2015, ل. 247
[6] ADC Affiliate Limited و ADC & ADMC Management Limited v. جمهورية المجر, قضية ICSID رقم. ARB / 03/16, حكم المحكمة مؤرخ 2 اكتوبر 2006, أفضل. 441-443.
[7] شركة Methanex v. الولايات المتحدة الامريكية, حكم الأونسيترال النهائي للمحكمة بشأن الاختصاص والمزايا, الجزء الرابع – الفصل د المادة 1110 زيت, ل. 7 (تم اضافة التأكيدات).
[8] EnCana Corporation ضد. جمهورية الاكوادور, رقم القضية الصادر عن محكمة لندن للتحكيم الدولي (LCIA). UN3481, الأونسيترال, ل. 173.
[9] أ. نيوكومب ول. بارديل, "الفصل 7 نزع الملكية "في قانون وممارسات معاهدات الاستثمار: معايير العلاج (2009), ص. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata B.V., كونوكو فيليبس هاماكا بي في. و ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. الخامس. جمهورية فنزويلا البوليفارية, قضية ICSID رقم. ARB / 30/07, تاريخ القرار في الاختصاص والمزايا 3 سبتمبر 2013, ل. 401.
[11] أ. نيوكومب ول. بارديل, "الفصل 7 نزع الملكية "في قانون وممارسات معاهدات الاستثمار: معايير العلاج (2009), ص. 322.
[12] نرى, على سبيل المثال, المرجع نفسه, ص. 324.
[13] المرجع السابق, ص. 324.
[14] المرجع السابق.
[15] مارفن روي فيلدمان كاربا ضد. الولايات المكسيكية المتحدة, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/99/1, الجائزة مؤرخة 16 ديسمبر 2002, ل. 100.
[16] أ. نيوكومب ول. بارديل, "الفصل 7 نزع الملكية "في قانون وممارسات معاهدات الاستثمار: معايير العلاج (2009), ص. 327.
[17] ج. ماكلاكلان وآخرون. "8. نزع الملكية "في التحكيم الدولي للاستثمار: المبادئ الموضوعية (2017), ل. 8.79.
[18] التقنيات البيئية Tecmed, س. الخامس. الولايات المكسيكية المتحدة, قضية ICSID رقم. ARB (OF)/00/2, الجائزة مؤرخة 29 قد 2003, ل. 114.
[19] أ. نيوكومب ول. بارديل, "الفصل 7 نزع الملكية "في قانون وممارسات معاهدات الاستثمار: معايير العلاج (2009), ص. 328.
[20] بابا الفاتيكان & شركة تالبوت. الخامس. حكومة كندا, الأونسيترال, قرار التحكيم المؤقت مؤرخ 26 يونيو 2000, ل. 102.
[21] ج. ماكلاكلان وآخرون. "9. التعويض "في التحكيم الدولي للاستثمار: المبادئ الموضوعية (2017), ل. 9.09.
[22] نرى, على سبيل المثال., 2018 أرمينيا - جمهورية كوريا BIT, مقالة - سلعة 5(2); 2011 البحرين – تركمانستان بت, مقالة - سلعة 5(1).
[23] أ. نيوكومب ول. بارديل, "الفصل 7 نزع الملكية "في قانون وممارسات معاهدات الاستثمار: معايير العلاج (2009), ص. 379.