ومن المبادئ التي تضمن حماية الاستثمارات الأجنبية, معاهدات الاستثمار الثنائية ("معاهدات الاستثمار الثنائية") تتضمن عادةً مبدأ التحويل الحر فيما يتعلق بتحويل الأموال/عوائد الاستثمارات من وإلى الدولة المضيفة للاستثمار.
أحد الأهداف الرئيسية لمعاهدات الاستثمار الثنائية هو توفير إطار قانوني مستقر ويمكن التنبؤ به يعزز ثقة المستثمرين الأجانب. من خلال ضمان الحق في تحويل الأموال بحرية من وإلى الدولة المضيفة, ويطمئن المستثمرون إلى أنهم قادرون على إعادة رؤوس أموالهم إلى وطنهم, الأرباح, فائدة, أرباح, أو العوائد الأخرى ذات الصلة دون تدخل لا مبرر له.
الهدف الأساسي لمبدأ النقل الحر هو "تحديد التزام الدولة المضيفة بالسماح بالدفع, تحويل وإعادة الأموال المتعلقة بالاستثمار."[1] كما أشارت هيئة التحكيم في شركة كونتيننتال للضحايا v. الأرجنتين, مبدأ النقل الحر هو "أمر أساسي لحرية القيام باستثمار أجنبي وعنصر أساسي في الدور الترويجي لمعاهدات الاستثمار الثنائية".[2]
ومع ذلك, يجب أن يكون نطاق مبدأ النقل الحر دقيقًا. كما قررت هيئة التحكيم في بيواتر جوف ضد. تنزانيا, هذا المبدأ "لا يضمن أن المستثمرين سيكون لديهم أموال لتحويلها. بل يضمن أنه إذا كان لدى المستثمرين أموال, سيكونون قادرين على نقلها [...]. ويهدف مبدأ النقل الحر إلى التدابير التي من شأنها أن تحد من إمكانية النقل, مثل قيود مراقبة العملة أو التدابير الأخرى التي تتخذها الدولة المضيفة والتي تسجن أموال المستثمرين فعليا, عادة في الدولة المضيفة للاستثمار."[3]
محتوى مبدأ النقل الحر
إن محتوى مبدأ النقل الحر ليس موحداً ويعتمد إلى حد كبير على صياغة معاهدة الاستثمار الثنائية المعنية. في حين أن بعض معاهدات الاستثمار الثنائية تحتوي على صياغة عامة إلى حد ما لمبدأ النقل الحر,[4] وتحدد معاهدات الاستثمار الثنائية الأخرى أنواع الأموال التي تغطيها. على سبيل المثال, مقالة - سلعة 5(1) من الأرجنتين وألمانيا BIT يقدم قائمة بعدة فئات من المدفوعات التي يغطيها مبدأ التحويل المجاني, والتي يمكن ترجمتها إلى اللغة الإنجليزية على النحو التالي:
(1) يضمن كل طرف متعاقد لمواطني أو شركات الطرف المتعاقد الآخر التحويل الحر للمدفوعات المتعلقة بالاستثمار, بما فيها:
(أ) رأس المال والمبالغ الإضافية للمحافظة على الاستثمار أو زيادته;
(ب) العوائد;
(ج) سداد القروض [...];
(د) عائدات بيع كامل أو جزء من الاستثمار;
(ه) التعويض المنصوص عليه في المادة 4.
بطريقة مماثلة, مقالة - سلعة 7 من كازاخستان-الإمارات العربية المتحدة BIT[5] يضمن للمستثمرين الأجانب التحويل الحر للمدفوعات المتعلقة باستثماراتهم وفقًا للتشريعات المحلية للدولة المضيفة, بما فيها:
أ) رأس المال الأولي وأي رأس مال إضافي للصيانة, إدارة وتنمية الاستثمارات;
ب) عائدات;
ج) المدفوعات بموجب عقد تم إبرامه بموجب اتفاقية القرض;
د) - المتحصلات من بيع أو تصفية كامل الاستثمارات أو أي جزء منها, بما في ذلك الأسهم;
ه) الأرباح والمكافآت الأخرى للموظفين العاملين من الخارج فيما يتعلق بالاستثمارات;
F) دفع التعويضات بموجب المواد 5 و 6.
ال 2015 معاهدة الاستثمار الثنائية بين اليابان وأوكرانيا يقدم مثالاً آخر على معاهدة الاستثمار الثنائية بما في ذلك مبدأ النقل الحر الذي يعدد فئات الأموال التي يمكن تحويلها بحرية من الدولة المضيفة للاستثمار في المادة 16:
1. يجب على كل طرف متعاقد التأكد من أن جميع التحويلات المتعلقة بالاستثمارات في منطقته الخاصة بمستثمر من الطرف المتعاقد الآخر يمكن أن تتم بحرية من وإلى منطقته دون تأخير.. ويجب أن تشمل هذه التحويلات, خاصه, وإن لم يكن حصرا:
(أ) رأس المال الأولي والمبالغ الإضافية للحفاظ على الاستثمارات أو زيادتها;
(ب) الأرباح, فائدة, مكاسب رأس المال, أرباح, العائدات, الرسوم والإيرادات الجارية الأخرى الناتجة عن الاستثمارات;
(ج) المدفوعات التي تتم بموجب اتفاقية القرض;
(د) - حصيلة بيع أو تصفية الاستثمارات كلياً أو جزئياً;
(ه) الأرباح والمكافآت التي يتلقاها مواطنو الطرف المتعاقد الآخر الذين سمح لهم بالعمل فيما يتعلق بالاستثمار في
مساحة الطرف المتعاقد السابق;
(F) المدفوعات التي تتم وفقا للمواد 13 و 14; و
(ز) المدفوعات الناشئة عن تسوية النزاع بموجب المادة 18.
قيود المعاهدة على مبدأ النقل الحر
وتتوخى بعض معاهدات الاستثمار الثنائية أيضاً ظروفاً قد يتم فيها تقييد مبدأ حرية النقل. على سبيل المثال, مقالة - سلعة 7 من النموذج الفرنسي BIT يسمح للدولة المضيفة بتعليق مبدأ التحويل الحر مؤقتا في حالة وجود تهديد بحدوث خلل خطير في ميزان المدفوعات:
متى, في ظروف استثنائية, تسبب تحركات رأس المال من أو إلى بلدان ثالثة أو تهدد بالتسبب في اختلال خطير في ميزان مدفوعاتها, ويجوز لكل طرف متعاقد أن يطبق مؤقتاً تدابير وقائية على عمليات النقل, شريطة أن تكون هذه التدابير ضرورية للغاية, سيتم فرضها بطريقة عادلة, على أساس غير تمييزي وبحسن نية، ولا يجوز بأي حال من الأحوال أن تتجاوز فترة ستة أشهر.
معاهدات الاستثمار الثنائية الأخرى, مثل ال النموذج الكندي BIT, تمكين الدولة المضيفة من وضع المزيد من القيود المتعلقة بتنفيذ القرارات القضائية أو الإدارية أو حماية الدائنين:
رغم الفقرات 1, 2, 3 و 4, ويجوز لأي طرف أن يمنع أو يحد من التحويل من خلال العدالة, التطبيق غير التمييزي وحسن النية لقانونها المحلي المتعلق:
(أ) إفلاس, الإعسار أو حماية حقوق الدائن;
(ب) إصدار, التداول أو التعامل في الأوراق المالية;
(ج) جرائم جنائية أو جزائية;
(د) إعداد التقارير المالية أو حفظ سجلات التحويلات إذا لزم الأمر لمساعدة سلطات إنفاذ القانون أو السلطات التنظيمية المالية;
(ه) ضمان الامتثال لأمر أو حكم في الإجراءات القضائية أو الإدارية; أو
(F) الضمان الاجتماعي, برامج التقاعد العام أو الادخار الإلزامي.
مبدأ النقل الحر وقانون السوابق القضائية للتحكيم الاستثماري
عند تقييم المطالبات المتعلقة بالتحويل المجاني التي يرفعها المستثمرون الأجانب ضد الدول المضيفة, عادة ما تأخذ هيئات التحكيم في الاعتبار عدة عناصر, مثل:
- ما إذا كانت المسألة تقع ضمن اختصاص هيئة التحكيم ويعزى الإجراء إلى الدولة المضيفة
وقد تنشأ هذه المسألة عندما تكون المطالبة مرتبطة بحقوق تعاقدية لم تتعاقد عليها الدولة أو أجهزتها. هيئة التحكيم في الصناعات البيضاء v. الهند رفض المطالبة على أساس مبدأ النقل الحر, معتبرا أن الدعوة للضمانات المصرفية, والذي كان حقًا تعاقديًا, بواسطة Coal India لا يُنسب إلى الهند:[6]
وبصرف النظر عن حقيقة أن المادة 9 ومن الواضح أنها تهدف إلى القيود المفروضة على حركة رأس المال وتبادل العملات التي يفرضها الطرف المتعاقد, بدلاً من التأكيد على الحق التعاقدي في الأموال المنصوص عليها في الضمان البنكي, ويستند هذا الادعاء بالكامل إلى سلوك شركة Coal India.
وفقا لذلك, بعد أن قررت المحكمة أن سلوك شركة Coal India لا يُنسب إلى الجمهورية, ولا يوجد أي أساس للادعاء بأن الهند تصرفت بأي شكل من الأشكال في انتهاك لالتزاماتها المنصوص عليها في المادة 9 من BIT.
- سواء كان المستثمر, حقيقة, امتثلت للإجراءات التي تطلبها الدولة المضيفة لتحويل الأموال إلى الخارج
على سبيل المثال, هيئة التحكيم في زوج معدني v. الأرجنتين رأت أن "المدعي, الذي يعرف اللوائح المتعلقة بهذا الأمر جيدًا, كما هو مبين في الملف, لم تمتثل للإجراء المقرر, والتي تمثلت في طلب الترخيص من البنك المركزي […] وأن الأرجنتين لم تنتهك المادة 5(ب) من BIT, مما يضمن تحويل الأموال إلى الخارج."[7]
بطريقة مماثلة, هيئة التحكيم في روسورو ضد. فنزويلا وخلص إلى أنه لا يمكن انتهاك مبدأ التحويل الحر إلا إذا التزم المستثمر بالإجراءات الواجب اتباعها للإفراج عن المدفوعات بالعملة الأجنبية وتم رفض هذا الطلب: [8]
و ال 2010 كان إصلاح سوق المبادلة قرارًا سياسيًا اعتمدته الجمهورية البوليفارية من أجل حظر سوق موازية للعملة الأجنبية, والتي تم التسامح معها حتى ذلك الحين, وبعد الإصلاح، أصبح من المقرر أن تتم تسوية جميع المعاملات بالعملة الأجنبية من خلال نظام مركزي لمراقبة الصرف, التي تسيطر عليها BCV وعلى أساس سعر الصرف الرسمي.
هذا الإصلاح لا يمكن إلا أن يؤدي إلى خرق الفن. ثامنا، إذا تمكنت Rusoro من إثبات أنها طلبت عملة أجنبية فيما يتعلق باستثمار أو عائد, وأن التفويض لم يُمنح على النحو الذي تقتضيه معاهدة الاستثمار الثنائية (بدون تأخير, بعملة قابلة للتحويل وبسعر الصرف السائد في تاريخ التحويل) - وهو ما لم يزعمه روسورو.
استنتاج
باختصار, يؤكد مبدأ النقل الحر في التحكيم الاستثماري على أهمية السماح للمستثمرين الأجانب بإعادة استثماراتهم والأرباح المرتبطة بها إلى وطنهم دون تدخل لا مبرر له. إنه جانب أساسي لحماية الاستثمار وهو منصوص عليه في العديد من اتفاقيات الاستثمار الدولية, والتي توفر آليات حل النزاعات عن طريق التحكيم عندما يتم انتهاك هذا المبدأ من قبل الدولة المضيفة للاستثمار.
[1] تحويل الأموال, سلسلة الأونكتاد بشأن قضايا في اتفاقات الاستثمار الدولية, نيويورك/جنيف, 2000, ص. 1.
[2] شركة كونتيننتال للضحايا v. الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 03/9, جائزة, 5 سبتمبر 2008, ل. 239.
[3] بيواتر جوف ضد. جمهورية تنزانيا المتحدة, قضية ICSID رقم. أرب/05/22, جائزة, 24 يوليو 2008, ل. 735.
[4] نرى, على سبيل المثال., بوروندي والمملكة المتحدة بت, مقالة - سلعة 6: "يجب على كل طرف متعاقد، فيما يتعلق بالاستثمارات، أن يضمن لمواطني أو شركات الطرف المتعاقد الآخر التحويل غير المقيد لاستثماراتهم وعوائدهم. يجب أن تتم التحويلات دون تأخير بالعملة القابلة للتحويل التي استثمر فيها رأس المال في الأصل أو بأي عملة أخرى قابلة للتحويل يتفق عليها المستثمر والطرف المتعاقد المعني.. ما لم يتفق المستثمر على خلاف ذلك، تتم التحويلات بسعر الصرف المطبق في تاريخ التحويل وفقًا لأنظمة الصرف المعمول بها.."
[5] تم التوقيع على معاهدة الاستثمار الثنائية بين كازاخستان والإمارات العربية المتحدة 24 مارس 2018 ولكنها لم تدخل حيز التنفيذ بعد حتى تاريخ هذه المذكرة. نرى تحديث على الموقع الإلكتروني للأونكتاد (آخر دخول في 8 سبتمبر 2023).
[6] White Industries Australia Limited v. جمهورية الهند, الأونسيترال (إلى), الجائزة النهائية, 30 شهر نوفمبر 2011, أفضل. 13.2.3 و 13.2.4.
[7] زوج معدني v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. أرب/03/5, جائزة الاستحقاق, 6 يونيو 2008, ل. 179.
[8] شركة روسورو للتعدين المحدودة ضد. جمهورية فنزويلا البوليفارية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/5, جائزة, 22 أغسطس 2016, أفضل. 581-582.