من قواعد التحكيم الدولي الراسخة أن هيئات التحكيم لديها سلطة منح تدابير مؤقتة أو تحفظية. هذا منصوص عليه صراحة في جميع قواعد التحكيم الرئيسية (نرى, على سبيل المثال, مقالة - سلعة 28 من 2017 قواعد غرفة التجارة الدولية, مقالة - سلعة 25.1 من 2014 قواعد محكمة لندن للتحكيم الدولي, مقالة - سلعة 26 من 2010 قواعد الأونسيترال, قاعدة 30 من 2016 قواعد SIAC, مقالة - سلعة 37 من 2017 قواعد SCC, مقالة - سلعة 47 اتفاقية ICSID). تناط سلطة منح الإغاثة المؤقتة بما يسمى "محكمي الطوارئ", سمة مشتركة لقواعد التحكيم الرئيسية, السماح للأطراف بطلب الانتصاف المؤقت حتى قبل تشكيل هيئة التحكيم (نرى, على سبيل المثال, مقالة - سلعة 29 من 2017 قواعد غرفة التجارة الدولية, المادة 9 ب من 2014 قواعد محكمة لندن للتحكيم الدولي, قاعدة 30 والجدول الزمني 1 من 2016 قواعد SIAC, الملحق الثاني من 2017 قواعد SCC).
ومع ذلك, لا تحدد القواعد الإجرائية التحكيمية بشكل عام معايير الإجراءات المؤقتة التي سيتم منحها, غالبا ما يترك المحكمين مع السلطة التقديرية واسعة لأمر "أي تدبير مؤقت يراه ضروريا أو مناسبا" في ضوء ظروف حالة معينة. يشكل الافتقار إلى معايير موحدة تحديات كبيرة في الممارسة العملية: للأطراف, يؤدي ذلك إلى عدم اليقين بشأن قبول طلبهم; للمحكمين, فهي تتركها بدون توجيهات صارمة بشأن المعايير التي يجب تطبيقها.
في التمرين, تعتمد الطريقة التي يمارس بها المحكمون هذا التقدير على عدد من العوامل: ملابسات كل حالة, قانون التماثل المطبق, القواعد الإجرائية المعمول بها, وتفسير المحكمين للمعايير الواجب تطبيقها.
معايير صارمة غائبة, ينظر العديد من المحكمين إلى المواد 17-17 أ من قانون الأونسيترال النموذجي 2006 والمادة 26(3) و (4) قواعد الأونسيترال للتحكيم للاسترشاد بها. توفر قواعد الأونسيترال للتحكيم وقانون الأونسيترال النموذجي نفس تعريف "التدبير المؤقت":
"(2) التدبير المؤقت هو أي تدبير مؤقت, سواء في شكل جائزة أو في شكل آخر, التي, في أي وقت قبل إصدار الجائزة التي يتم من خلالها الفصل في النزاع نهائيًا, تأمر هيئة التحكيم طرفا في:
(أ) الحفاظ على الوضع الراهن أو استعادته ريثما يتم تحديد النزاع;
(ب) اتخذ إجراءات من شأنها أن تمنع, أو الامتناع عن اتخاذ إجراءات من المحتمل أن تسبب, الضرر أو الضرر الحالي أو الوشيك لعملية التحكيم نفسها;
(ج) توفير وسيلة للحفاظ على الأصول التي يمكن من خلالها استيفاء جائزة لاحقة; أو
(د) الحفاظ على الأدلة التي قد تكون ذات صلة ومادية لحل النزاع. "
تسرد المادة 17 ألف من قانون الأونسيترال النموذجي الشروط التالية لمنح التدابير المؤقتة:
"مقالة - سلعة 17 أ. شروط منح الإجراءات المؤقتة
(1) الطرف الذي يطلب تدبيرا مؤقتا بموجب المادة 17(2)(أ), (ب) و(ج) يجب أن تستوفي هيئة التحكيم ذلك:
(أ) الضرر الذي لا يمكن إصلاحه بشكل كافٍ من خلال منح تعويضات من المرجح أن ينتج إذا لم يتم اتخاذ الإجراء, ويفوق هذا الضرر إلى حد كبير الضرر الذي من المحتمل أن ينتج عن الطرف الذي يتم توجيه التدبير ضده إذا تم منح التدبير; و
(ب) هناك احتمال معقول أن ينجح الطرف الطالب بناء على الأسس الموضوعية للدعوى. لا يؤثر القرار المتعلق بهذه الإمكانية على تقدير هيئة التحكيم في اتخاذ أي قرار لاحق.
(2) فيما يتعلق بطلب تدبير مؤقت بموجب المادة 17(2)(د), المتطلبات في الفقرات (1)(أ) و (ب) تنطبق هذه المادة فقط بالقدر الذي تراه هيئة التحكيم مناسبًا. "
ومع ذلك, معايير منح التدابير المؤقتة المدرجة في قانون الأونسيترال النموذجي وقواعد الأونسيترال للتحكيم ليست قانون الحروف السوداء لعمليات التحكيم غير الصادرة عن الأونسيترال. بينما تستخدمها المحاكم في كثير من الأحيان كإرشاد, لا يجب أن يتبعهم محكمون وممارسون بشكل أعمى. على النحو المنصوص عليه من قبل غاري بورن, "صيغة المادة 17 أ تفتقر إلى عدد من النواحي. ضمن أشياء أخرى, يبدو أن المادة 17 أ لا تنص على اتفاقيات الأطراف بشأن معايير الإثبات, يحذف أي إشارة إلى الاستعجال, يركز بشكل غير ملائم الضرر "غير القابل للإصلاح" على الأضرار المالية (كما تتميز عن الإغاثة غير النقدية), يفرض معيارًا واحدًا لأنواع مختلفة من الإغاثة المؤقتة ويتجاهل الإشارة إلى الأمان مقابل التكاليف ".[1]
فيما يتعلق بمعايير "الاستعجال", بالرغم من عدم ذكرها صراحة في قانون الأونسيترال النموذجي وقواعد الأونسيترال للتحكيم, يعتبر معظم المعلقين أن "الاستعجال" متأصل في طلب التدابير المؤقتة.[2] وهذا يعني أن الطرف الذي يطلب اتخاذ تدابير مؤقتة يجب أن يظهر أن تدخل المحكمة عاجل للغاية لدرجة أن القرار بشأن التدابير المؤقتة لا يمكن أن ينتظر إصدار قرار نهائي. في التمرين, عادة يتم تحليل معايير "الاستعجال" مع "درجة الضرر", بينما يجب على المتقدمين إنشاء, الوجاهة الأولى, أنه قد يحدث ضرر وشيك لمقدم الطلب, إذا لم يتم منح التدبير المؤقت المطلوب قبل الحصول على هذا التدبير من هيئة التحكيم.
درجة خطورة الضرر هي أكثر المعايير إثارة للجدل. طبق المحكمون مجموعة من الأضرار المحتملة, يشير في بعض الأحيان إلى "لا يمكن إصلاحه", الإصابة "الجسيمة" أو "الجسيمة" اللازمة لمنح التدابير المؤقتة.[3] يبدو أن الرأي الناشئ هو أن المفهوم المثير للجدل حول "ضرر لا يمكن إصلاحه" أو "ضرر لا يمكن تعويضه بما يكفي عن طريق منح تعويضات", يجب فهمها بالمعنى الاقتصادي وليس الحرفي ويجب أن تأخذ في الاعتبار حقيقة أنه قد لا يكون من الممكن دائمًا التعويض عن الخسائر الفعلية التي لحقت بها أو سمعتها التجارية من خلال الأضرار.[4] تشير العديد من السلطات الحديثة أيضًا إلى أنه من غير الضروري أن يكون الضرر "غير قابل للإصلاح", بمعناه الحرفي, ولكن فقط "جادة" أو "كبيرة".[5] في التمرين, كما ذكر غاري بورن, على الرغم من أن معظم القرارات تنص على أن الضرر يجب أن يكون "غير قابل للإصلاح", لا يبدو بالضرورة أنهم يطبقون هذه الصيغة, ولكن بدلاً من ذلك تتطلب أن يكون هناك خطر مادي من الضرر البالغ للمدعي.[6] السبب في ذلك بسيط وعملي - في الحالات التجارية يكون أحيانًا صعبًا, إن لم يكن مستحيلا, لإثبات ضرر "لا يمكن إصلاحه" حقًا ولا يمكن تعويضه عن طريق تعويضات مالية في جائزة نهائية. وفقا لذلك, إذا تم فهم "الضرر الذي لا يمكن إصلاحه" بمعناه الحرفي, سيقصر هذا الشرط التدابير المؤقتة بشكل أساسي على الحالات التي يكون فيها أحد الأطراف معسرًا بشكل فعال أو حيث يكون من المستحيل تنفيذ قرار نهائي.
إن الخلافات التي تنطوي على معايير "الضرر الذي لا يمكن إصلاحه" ليست جديدة. وحتى صائغي قانون الأونسيترال النموذجي أعربوا عن شواغل مماثلة خلال الفريق العامل المعني بقانون الأونسيترال النموذجي, حيث اعتبرت الأغلبية أن مصطلح "ضرر لا يمكن إصلاحه" ضيق للغاية في السياق التجاري. في حين أن, ورئي على نطاق واسع أن الحكم يجب أن يستند إلى اختبار "توازن الملاءمة" الذي بموجبه يجب موازنة تقييم درجة الضرر الذي يعاني منه مقدم الطلب إذا لم يتم منح التدبير المؤقت مقابل تقييم الضرر الذي لحق ب الطرف الذي يعارض الإجراء إذا تم منح هذا الإجراء.[8] بالاضافة, ورئي أن النهج الكمي الذي تنعكسه عبارة "درجة كبيرة من الضرر" قد يخلق شكوكا حول كيفية اعتبار درجة الضرر "كبيرة" بما يكفي لتبرير بعض التدابير المؤقتة.
وينعكس هذا النهج في "الضرر الذي لا يمكن إصلاحه" أيضا في ممارسة هيئات التحكيم. فمثلا, وقد فسرت هيئات التحكيم التابعة للمحكمة الجنائية الدولية مؤخراً خطر إدراج الخسارة المالية في تعريف "الضرر الذي لا يمكن تعويضه بما فيه الكفاية بمنح تعويضات".[9] كما اتخذت بعض محاكم الاستثمار نفس النهج. فمثلا, في برلنغتون الموارد المحدودة. الخامس. جمهورية الاكوادور,ورأت المحكمة أنه ليس من الضروري اتخاذ تدابير مؤقتة لمنع الضرر الذي يتعذر إصلاحه, لكن "الضرر الذي أنقذ مقدم الالتماس من هذه التدابير يجب أن يكون كبيرا وأن يتجاوز إلى حد كبير الضرر الذي لحق بالطرف المتضرر".[10] علاوة على ذلك, في PNG برنامج التنمية المستدامة المحدودة. الخامس. دولة بابوا غينيا الجديدة المستقلة, تم الاستشهاد بدرجة الضرر المطلوبة بأنها "جسيمة" أو "خطيرة", كما أوضحت المحكمة:[11]
"لا يمكن تحديد درجة" خطورة "أو" خطورة "الضرر الضروري لأمر الانتصاف المؤقت بدقة, ويعتمد جزئياً على ظروف القضية, طبيعة الإغاثة المطلوبة والضرر النسبي الذي يتكبده كل طرف, يكفي أن نقول أن كبير, ضرر جسيم, حتى لو لم يكن لا يمكن إصلاحه, بشكل عام كافٍ لاستيفاء هذا العنصر من المعيار لمنح التدابير المؤقتة ".
لا يوجد حل "مقاس واحد يناسب الجميع", لكن "درجة الضرر" يجب أن تكون فكرة مرنة, واسعة بما فيه الكفاية بحيث يمكن تحليلها بشكل كاف في ضوء ظروف كل حالة معينة. وقد أشار إلى ذلك عدد من المعلقين,[12] الذين يلاحظون أيضًا أن معايير منح التدابير المؤقتة ليست بالضرورة هي نفسها بالنسبة لأنواع مختلفة من التدابير المؤقتة - على سبيل المثال يتطلب بعضها عرضًا قويًا لإصابة خطيرة, الاستعجال وقضية الوجاهة (على سبيل المثال, الحفاظ على الوضع الراهن أو استعادته, أو يأمر بتنفيذ عقد أو التزام قانوني آخر), بينما من غير المحتمل أن تتطلب الإجراءات المؤقتة الأخرى نفس العروض (على سبيل المثال, الحفاظ على الأدلة, أو تطبيق التزامات السرية).[13]
في حين أنه من غير القابل للنقاش أن تتمتع هيئات التحكيم ومحكمي الطوارئ بسلطة تقديرية واسعة لمنح تدابير مؤقتة, معايير منح الإغاثة المؤقتة لا تزال مثيرة للجدل. لا توجد معايير "مقاس واحد يناسب الجميع" لدرجة الضرر, الذي يحتاج إلى تحليل في ضوء ظروف كل حالة واعتمادًا على نوع الإغاثة المؤقتة المعنية. يوفر قانون الأونسيترال النموذجي وقواعد الأونسيترال للتحكيم إرشادات للممارسين الدوليين, ولكن لا ينبغي أن يُتوقع أن يتبعه محكمون يشرفون على إجراءات غير الأونسيترال.
نينا يانكوفيتش, Aceris Law LLC
[1] غاري بورن, التحكيم التجاري الدولي (الطبعة الثانية, 2014), ص. 2466.
[2] جان بولسون وجورجيوس بتروتشيلوس, تحكيم الأونسيترال (كلوير للقانون الدولي, 2017) قواعد الأونسيترال للتحكيم, القسم الثالث, مقالة - سلعة 26, تدابير مؤقتة, ص. 219.
[3] غاري بورن, التحكيم التجاري الدولي, الفصل 17: الانتصاف المؤقت في التحكيم الدولي (Kluwer القانون الدولي 2014), ص. 2469.
[4] جوليان د. م. ليو , Loukas أ. الهدال , وآخرون., التحكيم التجاري المقارن (كلوير للقانون الدولي; كلوير للقانون الدولي 2003), ص. 604.
[5] غاري بورن, التحكيم التجاري الدولي, الفصل 17: الانتصاف المؤقت في التحكيم الدولي (Kluwer القانون الدولي 2014), ص. 2470.
[6] غاري بورن, التحكيم التجاري الدولي, الفصل 17: الانتصاف المؤقت في التحكيم الدولي (Kluwer القانون الدولي 2014), ص. 2470.
[7] ناتالي فوسر, الإغاثة المؤقتة في التحكيم الدولي: الميل نحو نهج أكثر توجهاً نحو الأعمال, تسوية المنازعات الدولية, المجلد. 1, لا. 2, ديسمبر 2007, في 181-183.
[8] هوارد م. هولتزمان, جوزيف إي. Neuhais et al., دليل لل 2006 تعديلات على قانون الأونسيترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي: التاريخ التشريعي والتعليق (Kluwer Law Internatonal 2015), ص. 238,273, 283, 312.
[9] إريك شوارتز, ممارسات وتجارب محكمة الجنايات الدولية, الإجراءات التحفظية والمؤقتة في التحكيم الدولي, دار النشر ICC, 1993, ص. 45.
[10] شركة برلنغتون للموارد. الخامس. جمهورية الاكوادور, قضية ICSID رقم. ARB / 08/5, الأمر الإجرائي رقم. 1, 29 يونيو. 2009, ل. 81.
[11] برنامج PNG للتنمية المستدامة المحدودة. الخامس. دولة بابوا غينيا الجديدة المستقلة, قضية ICSID رقم. ARB / 13/33, قرار بشأن طلب المدعي اتخاذ تدابير مؤقتة , 21 كانون الثاني 2015, ل. 109.
[12] م. صافولا, الإجراءات المؤقتة وإجراءات محكم الطوارئ, الكرواتي. arbit. Yearb. المجلد. 23 (2016).
[13] غاري بورن, التحكيم التجاري الدولي, الفصل 17: الانتصاف المؤقت في التحكيم الدولي (Kluwer القانون الدولي 2014), ص. 2468.