مقدمة في التحكيم الاستثماري

تحكيم الاستثمار هو إجراء لحل الخلافات بين المستثمرين الأجانب والدول المضيفة (وتسمى أيضا تسوية المنازعات بين المستثمرين والدول أو ISDS). إن إمكانية قيام مستثمر أجنبي بمقاضاة دولة مضيفة هو ضمان للمستثمر الأجنبي بذلك, في حالة النزاع, سيتمكن من الوصول إلى محكمين مستقلين ومؤهلين سيحلون النزاع ويقدمون جائزة قابلة للتنفيذ.

وهذا يسمح للمستثمر الأجنبي بتجاوز الاختصاصات القضائية الوطنية التي قد يُنظر إليها على أنها متحيزة أو تفتقر إلى الاستقلال, وحل النزاع وفقاً لمختلف أشكال الحماية الممنوحة بموجب المعاهدات الدولية.

أن يكون المستثمر الأجنبي قادراً على بدء التحكيم الاستثماري, يجب أن تكون الدولة المضيفة قد وافقت على ذلك.

موافقة الدولة المضيفة على التحكيم الاستثماري

موافقة الدول المضيفة على التحكيم الاستثماري هي الأكثر شيوعًا اتفاقيات الاستثمار الدولية (اتفاقات الاستثمار الدولية), بما في ذلك معاهدات الاستثمار الثنائية (BIT) وكذلك اتفاقيات التجارة الحرة (اتفاقية التجارة الحرة) والاتفاقات المتعددة الأطراف, على سبيل المثال, معاهدة ميثاق الطاقة (العلاج بالصدمات الكهربائية).

أقل تواترا, الموافقة على التحكيم في الاستثمار يمكن العثور عليها في اتفاقيات الاستثمار المبرمة مباشرة بين الدولة والمستثمر الأجنبي, أو قد تكون واردة في قانون محلي للدولة المضيفة, مثل قانون التعدين أو الاستثمار. ال الأمم المتحدة’ يحتفظ الأونكتاد بقائمة بأغلبية الصكوك التي تنص على موافقة الدولة المضيفة على التحكيم الاستثماري, والتي يجب الرجوع إليها في بداية أي نزاع محتمل لمعرفة ما إذا كان يمكن التفكير في التحكيم الاستثماري.

بينما تستند الموافقة عادة على الجنسية, قد تكون الجنسية المنطبقة جنسية فرد أو كيان قانوني, توفير بعض المرونة فيما يتعلق بالمعاهدة أو المعاهدات التي يمكن بموجبها الشروع في التحكيم الاستثماري.

أثناء البدء من قاعدة منخفضة جدًا في السبعينيات, زاد عدد تحكيم الاستثمار ICSID الجديد بشكل ملحوظ في أواخر التسعينيات.

الحماية الجوهرية للمستثمرين الأجانب

تعتمد الحماية الجوهرية المقدمة للمستثمرين الأجانب على اتفاقية الاستثمار الدولية التي يتم رفع مطالباتهم عليها. وهي تختلف عن أشكال الحماية التي يوفرها القانون المحلي للدولة المضيفة, وفي بعض الأحيان قد تكون الحماية التي يوفرونها أكبر.

الحماية الأكثر شيوعًا الممنوحة للمستثمرين الأجانب, فيما يتعلق التي يوجد كمية كبيرة من فقه التحكيم المتاحة للجمهور, تتضمن:

• الحماية من المصادرة;
• معاملة عادلة ومنصفة (FET);
• المعاملة الوطنية;
• معاملة الدولة الأكثر رعاية (MFN);
• حرية تحويل الأموال; و
• الحماية الكاملة والأمن

لكل من هذه الحمايات معنى محدد بموجب القانون الدولي, على الرغم من أن نطاق هذه الحمايات موضع نقاش دائمًا, لأن الفقه التحكيمي غير ملزم ومُقنع فقط. وقد نشر الأونكتاد مفيدة نظرة عامة على اتفاقيات الاستثمار الدولية ومعناها.

الشروع في التحكيم الاستثمار

تنص معظم اتفاقيات التحكيم الاستثمارية على فترة تهدئة, في كثير من الأحيان 6 الشهور, حيث يُدعى المستثمر والدولة المضيفة إلى الدخول في مفاوضات من أجل إيجاد حل ودي. عادةً ما تكون نقطة البداية في فترة التهدئة هي إعلان نوايا لبدء إجراءات التحكيم ضد الدولة المضيفة. في حالة عدم تسوية النزاع على فترة التهدئة, كما هو شائع (تفضل العديد من الدول الانتظار ومعرفة ما إذا كان المستثمر الأجنبي مستعدًا حقًا لدفع التكاليف المرتفعة المطلوبة لمتابعة التحكيم الاستثماري), يجب على المستثمر الأجنبي تقديم طلب التحكيم وفقا لقواعد التحكيم المعمول بها. الغالبية العظمى من النزاعات لا تحل في هذه المرحلة.

في بعض الحالات, قد يكون المستثمر ملزماً باتفاق التحكيم الذي تستند إليه مطالبته لاستنفاد جميع سبل الانتصاف القانونية المحلية الفعالة قبل بدء دعوى في التحكيم.

على العكس من ذلك, تجبر اتفاقيات التحكيم الأخرى المستثمر إما على اختيار مقاضاة الدولة أمام المحاكم المحلية أو أمام هيئة تحكيم دولية (ما يسمى ب "شوكة في الطريق" شروط). من المهم جداً أن يقوم المستثمر الأجنبي بمراجعة الصك الذي يحتوي على موافقة الدولة المضيفة على التحكيم بالتفصيل قبل بدء الإجراءات, لأنه قد يُمنع من الشروع في التحكيم لاحقًا إذا تم الاتصال بمحاكم الدولة المضيفة أولاً لحل النزاع.

التحكيم الاستثماري المؤسسي مقابل. لهذا التحكيم الاستثماري

أشهر مؤسسة تحكيمية تدير التحكيم الاستثماري هي المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار (ICSID). مقرها في واشنطن, غالبًا ما يتم إجراء تحكيم ICSID الذي يشمل أطرافًا من أوروبا أو آسيا في المقر الرئيسي للبنك الدولي في باريس.

مؤسسات أخرى مثل غرفة تجارة ستوكهولم (SCC), ال المحكمة الدائمة للتحكيم (الأنيسول الخماسي الكلور) و ال غرفة التجارة الدولية (المحكمة الجنائية الدولية) أيضا بمثابة مؤسسات التحكيم التي تدير التحكيم الاستثمار.

قد ينص اتفاق التحكيم الاستثمار أيضا على إلى تحكم (عدم وجود هيئة تحكيم تدير الإجراءات). بشكل نموذجي, هذه إلى يحكم التحكيم قواعد الأونسيترال للتحكيم. ويقال أن الأونسيترال إلى التحكيم أقل تكلفة من إجراءات ICSID, على الرغم من أن الإحصاءات ببساطة لا تدعم هذا البيان.

في كثير من الأحيان, يتم تزويد المستثمرين باختيار مؤسسة التحكيم التي يرغبون في أن يعهدوا بها لإدارة نزاعهم. يعتمد هذا الاختيار على شروط اتفاقية التحكيم التي تم رفع النزاع عليها.

مدة التحكيم الاستثماري

يستغرق متوسط ​​التحكيم الاستثماري أكثر من ثلاث سنوات بقليل. وفقا لإحصاءات ICSID, في 2015 التحكيم المتوسط (بين تاريخ دستور هيئة التحكيم حتى نهايتها) استمر “في المتوسط, 39 الشهور.” استمر أطول نزاع ICSID المستمر في التاريخ على مدى تسعة عشر عامًا, لكن هذا كان استثنائياً بحق وشمل تشكيل محكمتين تحكيميتين منفصلتين.

لا توجد طعون في قرارات التحكيم الاستثمارية, على الرغم من أن قواعد التحكيم التي يتم بموجبها تقديمها توفر أسبابًا محدودة لإبطال قرار التحكيم أو إلغاؤه.

على سبيل المثال, تسمح قواعد ICSID بإلغاء جائزة إذا:

– لم يتم تشكيل المحكمة بشكل صحيح;
- تجاوزت المحكمة صلاحياتها بشكل واضح;
- كان هناك فساد من جانب عضو المحكمة;
- كان هناك انحراف خطير عن قاعدة إجرائية أساسية; أو
- أن الجائزة فشلت في ذكر الأسباب التي استندت إليها.

تكلفة التحكيم الاستثماري

إن التكلفة الكبيرة للتحكيم الاستثماري تمنع العديد من المستثمرين الأجانب من الاعتماد عليه. بحسب مراجعة واحدة, وكان متوسط ​​تكاليف المطالب بالدولار الأمريكي 4,437,000 وكان متوسط ​​تكاليف المستجيبين بالدولار الأمريكي 4,559,000 للتحكيم الاستثماري, بينما كان متوسط ​​تكاليف المحكمة بالدولار الأمريكي 746,000.

يجب على الأطراف تغطية نفقات هيئة التحكيم, مؤسسة التحكيم, أتعاب الخبراء والرسوم القانونية للمحامين. بعض مكاتب المحاماة المتخصصة, تسمى "محلات التحكيم", تقديم الخدمات القانونية للتحكيمات الاستثمارية برسوم قانونية أكثر تنافسية, مما يقلل التكلفة الإجمالية. acerig هو مثال على هذا المتجر.

إذا واجه أحد الطرفين صعوبات في تغطية تكاليف التحكيم, هناك أيضا إمكانية للحصول على تمويل من ممول الطرف الثالث, الذين يقدمون الأموال لمتابعة التحكيم الاستثمار مقابل حصة في النتيجة المالية للقضية. الحصول على تمويل من طرف ثالث هو عملية صعبة وتستغرق وقتًا طويلاً, ومع ذلك, ويتم توفيرها فقط لما يبدو أنه أقوى الحالات.

هيئة التحكيم

ربما يكون اختيار هيئة التحكيم للتحكيم الاستثماري الخطوة الأكثر أهمية في العملية. بعض المحكمين معروفين بتبنيهم “البروستات” أو “مؤيد للمستثمر” المواقف, ويظهر الكثير مرارا في التحكيم الاستثمار.

وقد حُكم على محكمي الاستثمار على النحو التالي: “صغير, سر, كلابي” مجموعة من “كبار السن من الرجال“, لكن المزيد من النساء المحكمات يظهرن في التحكيم الاستثماري اليوم. بينما الأطراف في تحكيم ICSID أحرار في الاختيار من بين المحكمين من هيئة المحكمين ICSID, ليس مطلوبا منهم القيام بذلك, وللأطراف حرية اختيار من يرغبون, تخضع لشروط معينة فيما يتعلق بالجنسية والمؤهلات.

إنفاذ قرارات التحكيم الاستثمار

ال اتفاقية ICSID ينص على قواعد إنفاذ قرارات الاستثمار الدولي التي تلتزم الدول المضيفة باحترامها (مقالات 53 إلى 55 من اتفاقية ICSID). وفقًا لاتفاقية ICSID, “تعترف كل دولة متعاقدة بأن الحكم الصادر بموجب هذه الاتفاقية ملزم وملزم للالتزامات المالية التي يفرضها ذلك القرار داخل أراضيها كما لو كان حكما نهائيا من محكمة في تلك الدولة.”

إذا لم تكن الدولة المضيفة طرفاً في اتفاقية ICSID, ثم يتم تنفيذ الجائزة وفقا ل اتفاقية الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها من 1958. وفقا لهذه الاتفاقية الجوائز محكمون دوليون يمكن فرضه في أكثر من 150 بلدان (تقريبا 3/4 الدول على وجه الأرض).

محامي تحكيم الاستثمار

يتطلب الطابع الفني للتحكيم الاستثمار الدولي تدخل المحامين المتخصصين ذوي الخبرة الكبيرة في هذا المجال. القواعد الإجرائية, فقه تحكيم الاستثمار, القانون الدولي العام و, خاصه, قواعد تفسير المعاهدات الدولية, يجب أن يكون معروفًا جيدًا من قبل المحامي لكل من المدعي والمدعى عليه.

تقع مكاتب المحاماة الأكثر خبرة المتخصصة في التحكيم الاستثمار في جنيف, باريس, لندن, نيويورك وواشنطن, مثل قانون Aceris.

معدل نجاح التحكيم الاستثماري

حسب الدراسات, يكسب المدعون بعض أو كل مطالباتهم تقريبًا 41% من الوقت. المجيبين (تنص على) يفوز تقريبا 59% من الوقت, مع ما يقرب من ربع المطالبات التي تم رفضها لعدم وجود ولاية قضائية.

في حين أن متوسط ​​المطالبة أقل بقليل من الدولار الأمريكي 500 مليون, متوسط ​​الجائزة هو فقط للدولار الأمريكي 76 مليون, مما يشير إلى أن الكثير من المطالبات الأولية مبالغ فيها إلى حد كبير. إن ادعاءات المضاربة البحتة لديها فرصة منخفضة للغاية للنجاح.

يستعيد الحزب الناجح جزءًا من تكاليفه في نصف الحالات تقريبًا, حيث قد تتبع التكاليف الحدث في التحكيم الاستثماري.

مستقبل التحكيم الاستثماري

تنبأ بعض المعلقين البارزين بزوال تحكيم الاستثمار لسنوات عديدة. بعد, ليس من السهل فك المعاهدات العديدة الموجودة بالفعل, لذلك من غير المحتمل أن تختفي في المستقبل القريب.