على الرغم من أن NML Ltd فازت بتحكيم استثماري ضد الأرجنتين منذ سنوات عديدة, لا يزال يتعين عليها أن تنجح في فرض جائزتها ضد البلاد. صدر مؤخراً عن محكمة التحكيم الفرنسية أحدث القرارات القضائية في محاولات شركة NML Ltd لفرض القرار, التي تناولت المفهوم الفرنسي للحصانة السيادية من الإعدام, خاصه, بشأن تفسير الإعفاءات من الحصانة من شروط التنفيذ.
كقاعدة عامة, قرارات التحكيم الدولية نهائية, ملزمة وقابلة للتنفيذ, بغض النظر عمن هم الأطراف. عادة ما يتم تنفيذ قرارات التحكيم ضد كيان الدولة إما بموجب 1965 اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الأخرى ("اتفاقية ICSID") أو ال 1958 اتفاقية الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها ("اتفاقية نيويورك").
تحتوي كلتا الاتفاقيتين على لغة قيادية تلزم الدول الأطراف بتنفيذ الجوائز المقدمة حتى ضدهم, مع المادة 54 اتفاقية ICSID التي تنص على ذلك “[ه]تعترف الدولة المتعاقدة بأن القرار الصادر بموجب هذه الاتفاقية ملزم وملزم للالتزامات المالية التي يفرضها ذلك القرار داخل أراضيها كما لو كان حكما نهائيا من محكمة في تلك الدولة” والمادة الثالثة من اتفاقية نيويورك التي تشير إلى ذلك “[ه]ach تعترف الدولة المتعاقدة بقرارات التحكيم باعتبارها ملزمة وتنفذها وفقا للنظام الداخلي للإقليم حيث يتم الاعتماد على قرار التحكيم., تحت الشروط المنصوص عليها في المواد التالية. لا يجوز فرض شروط أكثر إرهاقًا أو رسومًا أو رسومًا أعلى على الاعتراف أو إنفاذ قرارات التحكيم التي تنطبق عليها هذه الاتفاقية مما يفرض على الاعتراف بقرارات التحكيم المحلية أو إنفاذها.”
بعد, لا تنص أي من المعاهدات على قواعد محددة للتنفيذ بمجرد الاعتراف بالجائزة في الدولة التي يُطلب فيها التنفيذ. يخضع تنفيذ قرارات التحكيم لقانون تنفيذ الأحكام النافذة في الدولة التي يُطلب فيها التنفيذ. وهكذا سيكون للمحاكم الوطنية الكلمة الأخيرة فيما يتعلق بتنفيذ قرارات التحكيم.
من المقبول عمومًا أن الدول يمكن أن تستفيد من الحصانة من تنفيذ قرارات التحكيم والأحكام لتغطية ممتلكات الدول الموجودة في أراضي دول أخرى والتي تتعلق بأداء مهمة الخدمة العامة. هذه الحصانة من تنفيذ قرارات التحكيم مستمدة من القانون الدولي العام وبشكل أكثر تحديدا من القانون العرفي وقانون المعاهدات مثل 1972 الاتفاقية الأوروبية المتعلقة بحصانة الدول والحرب 2004 اتفاقية الأمم المتحدة لحصانات الدول من الولاية القضائية. وبالتالي فإن إنفاذ قرارات التحكيم من قبل المحاكم الوطنية ضد كيان الدولة يمكن أن يعرض للخطر إذا ادعت الدولة الحصانة السيادية من التنفيذ, كما هو الحال في كثير من الأحيان.
تحت معظم النظم القانونية, لا يمكن التصرف في معظم الأصول المملوكة للدولة لتنفيذ قرار تحكيم أو حكم (فمثلا, السفارات الأجنبية للبلاد, أو الممتلكات القنصلية, الممتلكات العسكرية, التراث الثقافي, معارض الاشياء العلمية والتاريخية, إلخ) ما لم يتم استخدام هذه الأصول أو المقصود استخدامها من قبل الدولة لأغراض أخرى غير الأغراض التجارية غير الحكومية. ومن المسلم به عموماً أن الحصانة من التنفيذ ستنطبق فقط على الأصول التي تمتلكها الدولة لأداء خدماتها السيادية أو العامة. ومع ذلك, يجوز رفع الحصانة السيادية من التنفيذ من قبل الدولة نفسها من أجل جذب المستثمرين الأجانب, في كثير من الأحيان عن طريق التنازل عن الحصانة السيادية.
لتنفيذ قرار ضد دولة, وبالتالي فإن التحدي الذي يواجه المستثمر هو:
1. لتحديد الأصول المحتفظ بها لأغراض سيادية أو عامة والتي يتم الاحتفاظ بها للأنشطة التجارية أو الاقتصادية; و
2. إذا تم الاحتفاظ بالأصول لأغراض سيادية أو عامة, لتحديد ما إذا كانت الدولة تنازل عن حصانة سيادية من الإعدام.
للقيام بذلك, يجب على المستثمر أن يأخذ في الاعتبار قانون تنفيذ الأحكام المعمول بها في الدولة التي يُطلب فيها التنفيذ.
فرنسا, مثل الدول الأخرى في أوروبا, تستخدم لتجد أنه لا يمكن المطالبة بالحصانة من تدابير التنفيذ حيث تنوي الدولة تخصيص أصول معينة لأداء عملية تجارية بحتة. بالإضافة إلى ذلك, تبنت المحاكم الفرنسية تدريجياً نهجاً أكثر تساهلاً تجاه الإعفاءات, حتى الاعتراف بالتنازل الضمني. ما يزال, كان يجب أن يكون هناك حد وعقدت محكمة استئناف باريس, في حالة ما إذا كانت العقود المعنية "القرار الصادر في التحكيم نهائي وملزم للطرفين. لا يجوز للطرفين الطعن في قرار التحكيم و [حالة] يتنازل عن حقه في الحصانة فيما يتعلق بالإنفاذ (تطبيق) لقرار تحكيم صادر ضدها فيما يتعلق بالعقد الحالي "أنه لم يكن كافيا لإثبات النية الواضحة للدولة للتنازل عن حقها في الاعتماد على الحصانة الدبلوماسية من تدابير الإنفاذ. في حكم 28 سبتمبر 2011, وأضافت المحكمة العليا أن الفشل في تنازل صريح ومحدّد, يمكن للدولة أن تعتمد على الحصانة الدبلوماسية لمقاومة تدابير الإنفاذ ضد الأصول الدبلوماسية. وبالتالي, الحصانة الدبلوماسية هي الحد.
ومع ذلك ، يبدو أن المحكمة العليا الفرنسية قد قطعت مؤخرًا خطوة أخرى نحو حماية أكبر للحصانة السيادية من خلال التمسك بها, في NML Ltd وآخرون. v جمهورية الأرجنتين ملحمة, حصانة الأرجنتين على الرغم من التنازل. NML Capital Ltd (دائن) دعوى قضائية ضد الأرجنتين قبل الولايات المتحدة. محكمة اتحادية, حصل على حكم ل USD 284 مليون في 2006, وبدأت إجراءات الإنفاذ في أوروبا, ولا سيما مقابل الأموال المودعة في الحسابات المصرفية التي تستخدمها السفارات الأرجنتينية. هذا الوقت, ركزت NML Capital بدلاً من ذلك على الأصول غير الدبلوماسية, بمعنى آخر., الأموال المتعلقة بالضرائب, مطالبات الضمان الاجتماعي وحقوق ملكية النفط المستحقة على الشركات الفرنسية للأرجنتين من خلال فروعها المحلية.
رأت المحكمة العليا الفرنسية لأول مرة أن تلك الأصول محتفظ بها لأغراض عامة وبالتالي ستكون محصنة من التنفيذ شريطة ألا تتنازل الأرجنتين عن حصانة سيادية.. أنتقل إلى قضية التنازل, رأت المحكمة العليا أن التنازل عن الحصانة من التنفيذ يجب أن يكون صريحًا ومحددًا من خلال ذكر الأصول أو فئة الأصول التي يمنح الإعفاء عليها. كما لم يكن الحال, وقد أيدت حصانة الأرجنتين من الإعدام.
كما لاحظ هربرت سميث مؤخرًا في مدونة Kluwer, إن التمييز بين الأصول للأغراض العامة أمر مربك. لماذا يجب أن تسود بعض الأصول أو فئات الأصول على غيرها إذا كان لها نفس الغرض? في ضوء القدرة التفاوضية للدولة, لماذا لا يلزم التنازل العام الصريح الدولة إذا اختارت إدراج واحد?
تسلط هذه القرارات الأخيرة الصديقة للدولة الضوء على الحاجة إلى إيلاء اهتمام خاص لإدارة المخاطر لطرف يفكر في الاستثمار في دولة أجنبية, لا سيما فيما يتعلق بصياغة الإعفاءات من الحصانة السيادية من التنفيذ.