التحكيم بين المستثمرين والدول التي تنطوي على المصادرة غير المشروعة غالبًا ما تتركز على أفعال السلطة التشريعية أو التنفيذية للدولة. في هذا التكوين, أفعال مثل الأوامر التنفيذية أو القوانين هي الطريقة التي يمكن بها للدولة مصادرة ملكية المستثمرين الأجانب.
بالمقابل, النوع الأقل شهرة من المصادرة هو المصادرة القضائية, والتي يمكن تعريفها بأنها "[ر]أخذ الحقوق التعاقدية وغيرها من حقوق الملكية من قبل الأجهزة القضائية".[1]
تعتبر أعمال نزع الملكية الصادرة عن السلطة القضائية للدولة أقل شيوعًا من تلك الصادرة عن سلطتها التنفيذية أو التشريعية. هذه الندرة منطقية, حيث تطبق المحاكم المحلية التشريعات التي يسنها البرلمان أو الأوامر التنفيذية. في معظم الحالات, عندما يؤدي هذا الطلب إلى نزع الملكية, فهو ينبع عمومًا من التشريع أو الأمر التنفيذي نفسه, بدلاً من تطبيق المحاكم له.
المحكمة في أوت تافتنيت ضد أوكرانيا علق على العلاقة بين الأشكال القضائية وغيرها من مصادرة الملكية بالعبارات التالية:[2]
إن حظر المصادرة غير القانونية الموجود عادة في اتفاقيات الاستثمار المعاصرة يهتم بشكل أساسي بحماية حقوق الملكية ضد الحكومة التي تسيء استخدام سلطتها التشريعية أو التنفيذية.. وبالتالي فإن الأمر يتعلق في الغالب بالأعمال الإدارية والتشريعية. ومسألة ما إذا كان من الممكن أيضًا أن تنشأ مسألة نزع الملكية أيضًا في القضاء, بينما لا يتم استبعادها من حيث المبدأ بموجب القانون الدولي وحماية معاهدة الاستثمار الثنائية, ليس أمرًا شائعًا، وبالتالي فإن الآراء حول هذه المسألة أقل تفصيلاً.
بعبارات أخرى, على الرغم من أنه غير شائع نسبيا, وهناك عمليات تحكيم بين المستثمرين والدول حيث يكون السلوك القضائي في حد ذاته بمثابة مصادرة للملكية, على عكس القانون التشريعي أو التنفيذي.
المصادرة القضائية في التحكيم بين المستثمرين والدول هي موضع نقاش ساخن وغالباً ما يتم الخلط بينها إنكار العدالة. رغم تعقيدها, تحمل المصادرة القضائية قيمة عملية كبيرة من خلال إمكانية تشكيل الأساس لمطالبات المستثمرين أو مساعدة الدول في التحايل على هذه المطالبات, على الرغم من الجدل الكبير والشكوك المحيطة به.[3]
للحصول على لمحة عامة عن مفهوم المصادرة القضائية:
- ينبغي أولاً التمييز بين المصادرة القضائية والحرمان من العدالة.
- ثانيا, وينبغي تحليل عدم وجود شرط لاستنفاد سبل الانتصاف المحلية في المصادرة القضائية, لأنها سمة حاسمة للمصادرة القضائية.
التمييز بين الحرمان من العدالة والمصادرة القضائية
مفاهيم إنكار العدالة وترتبط المصادرة القضائية ارتباطًا وثيقًا, على الرغم من أن كبار المتخصصين في التحكيم بين المستثمرين والدول قد شككوا في تمييزهم.[4]
وفقًا لـ J. بولسون, يتميز الحرمان من العدالة بالظروف التالية: "[ص]- الحرمان من اللجوء إلى المحكمة للدفاع عن الحقوق القانونية, رفض اتخاذ القرار, تأخير غير معقول, تمييز واضح, الفساد, أو الخضوع للضغوط التنفيذية."[5]
وقد عقدت المحكمة تعريفا مماثلا جدا في أزينيان ضد المكسيك, في المصطلحات التالية: "ويمكن الدفع بإنكار العدالة إذا رفضت المحاكم المختصة النظر في الدعوى, إذا تعرضوا للتأخير غير المبرر, أو إذا كانوا يقيمون العدالة بطريقة غير كافية على الإطلاق."[6] يمكن العثور على الحرمان من العدالة في حالات أكثر بكثير من المصادرة القضائية. بالتالي, لا يزال من الصعب التوصل إلى تعريف شامل ينطبق على أي تحكيم بين المستثمرين والدول.
ويتوقف الحرمان من العدالة عادة على السلوك الإجرائي، ولكن يمكن أن يتميز أيضًا بالبنية القضائية والقانونية للدولة.[7] أنه, وبالتالي, لا يقتصر على تحليل السلوك القضائي. فى المقابل, تركز المصادرة القضائية فقط على الطبيعة المصادرة للعمل القضائي.
تطور إنكار العدالة ومطالبات نزع الملكية القضائية في التحكيم بين المستثمرين والدولة
إن إنكار العدالة له أصول أقدم من مفهوم المصادرة القضائية, كونها أحد مكونات الحد الأدنى من المعاملة الممنوحة لغير المواطنين بموجب القانون الدولي العام. كما شهدت استخدامًا في الحماية الدبلوماسية.
على سبيل المثال, تم تحليل إنكار العدالة في نير ضد المكسيك في 1926, باتباع السوابق القضائية السابقة المماثلة, في المصطلحات التالية: "[أنا]ليس من المهم ما إذا كانت عبارة "إنكار العدالة".’ يجب أن تؤخذ بالمعنى الواسع الذي تنطبق به على أعمال السلطات التنفيذية والتشريعية وكذلك على أعمال المحاكم, أم أنها تستخدم بالمعنى الضيق الذي يقتصر على أعمال السلطات القضائية فقط".[8]
إن أهمية إنكار العدالة في التحكيم المعاصر بين المستثمرين والدول هي أن معاهدة الاستثمار الثنائية النموذجية للولايات المتحدة, في ذلك 2012 الإصدار, وخصص لها مقالاً على وجه التحديد, والذي هو مكتوب على النحو التالي: "[F]والمعاملة العادلة والمنصفة تتضمن الالتزام بعدم حرمان العدالة في الجرائم الجنائية, مدني, أو إجراءات قضائية إدارية وفقا لمبدأ الإجراءات القانونية الواجبة المنصوص عليه في النظم القانونية الرئيسية في العالم".
بشكل كبير, وقد تم وصف الحرمان من العدالة كعنصر من عناصر العدالة القانون الدولي العرفي وتعلق على معاملة عادلة ومنصفة المعيار في عدد كبير من الأحكام المتعلقة بالتحكيم بين المستثمرين والدول.[9]
وقد تم العثور على مصادرة قضائية في عدد أقل نسبيا من عمليات التحكيم بين المستثمرين والدول, على الرغم من أنه تمت مناقشته أيضًا في القضايا المبكرة من قبل محكمة المطالبات الأمريكية الإيرانية في 1986 ومن قبل لجنة التحكيم الفرنسية الإيطالية في 1952.[10]
قرارات التحكيم الرئيسية بين المستثمرين والدول المتعلقة بالحرمان من العدالة والمصادرة القضائية
إنكار العدالة
حكم تاريخي يتعلق إنكار العدالة يكون لوين ضد الولايات المتحدة, حيث المحكمة, في ظل اتفاقية النافتا, واعتبرت أن التمييز بين الحرمان من العدالة والمصادرة القضائية أمر غير ضروري.
بينما كانت المحكمة في لوين واعترف بأن "[ث]من الواضح أن المحاكمة المفتوحة والحكم الناتج عنها كانا غير لائقين وغير جديرين بالثقة", رفضت العثور على إنكار للعدالة, الحكم على النحو التالي: "وفقا لذلك, استنتاجنا هو أن Loewen فشل في متابعة سبل الانتصاف المحلية, ولا سيما خيار المحكمة العليا وذلك, نتيجة لذلك, لم يُظهر Loewen انتهاكًا للقانون الدولي العرفي وانتهاكًا لاتفاقية التجارة الحرة لأمريكا الشمالية (NAFTA) التي يكون المدعى عليه مسؤولاً عنها."[11]
المحكمة في لوين ورفضت الحكم بالحرمان من العدالة لأن سبل الانتصاف المحلية لم تستنفد.[12] بالمقابل, مثال على قرار التحكيم بين المستثمر والدولة الذي تم العثور على الحرمان من العدالة يكون ليون ضد المكسيك, حيث تم استنفاد سبل الانتصاف المحلية في هذه القضية. أشارت المحكمة بعبارات لا لبس فيها: "[أنا]من الصعب قبول أن Lion لم يستنفد جميع سبل الانتصاف المعقولة والمتاحة مع وجود احتمال معقول لعكس إنكار العدالة الذي عانى منه."[13]
المصادرة القضائية
بشأن المصادرة القضائية في التحكيم بين المستثمرين والدولة, سايبم ضد بنجلاديش هو حكم تاريخي. وهي تتمحور حول تجاوزات الأجهزة القضائية البنغلاديشية وإلغاء حكم المحكمة الجنائية الدولية. وجدت محكمة المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار أن الإجراءات التي اتخذتها المحاكم البنغلاديشية ترقى إلى مستوى المصادرة غير المباشرة من خلال جعل قرار المحكمة الجنائية الدولية غير قابل للتنفيذ, وبالتالي حرمان سايبم من حقوقها بموجب العقد والمنحة. في سايبم, تم فصل المصادرة القضائية عن إنكار العدالة وتتميز المحكمة بشكل واضح.[14] يعد هذا الحكم حاسمًا أيضًا لأنه افترض أنه يمكن العثور على مصادرة قضائية دون الوصول إلى عتبة إنكار العدالة العالية..[15]
كاركي ضد باكستان هو قرار تحكيم إضافي بين المستثمر والدولة مصادرة وجدت في الأفعال القضائية, دون اللجوء إلى إنكار العدالة.[16] المحكمة في كاركي تحليل قرارات المحكمة العليا الباكستانية, والتي شكلت أساس مطالبة المستثمر.[17] تم استنفاد سبل الانتصاف المحلية في كاركي, ومن ثم لم يتم تحليلها في هذه الحالة.
يشار إلى أن المحكمة في كاركي وجدت عدم العقلانية والتعسف في الحكم المحلي واعتبرته مصادرة دون اللجوء إلى المعيار التقليدي المتمثل في إنكار العدالة.[18] حقيقة أن هذه الجائزة قد تم تقديمها في 2017 يمكن أن يشير إلى زيادة قبول المصادرة القضائية عن طريق التحكيم بين المستثمرين والدول, مقارنة ب 2009, عندما سايبم تم تسليم الجائزة.
قاعدة استنفاد سبل الانتصاف المحلية في الحرمان من العدالة ومطالبات المصادرة القضائية في التحكيم بين المستثمرين والدول
تتطلب مطالبات الحرمان من العدالة استنفاد سبل الانتصاف المحلية
الفرق الرئيسي بين المصادرة القضائية و إنكار العدالة في التحكيم بين المستثمرين والدول يكمن في استنفاد سبل الانتصاف المحلية. وهذه نتيجة عملية مهمة للفصل بين المصادرة القضائية والحرمان من العدالة.
استنفاد سبل الانتصاف المحلية هو قاعدة واردة في العديد من معاهدات الاستثمار الثنائية. يتم وصفها بشكل مناسب من خلال المادة 26 اتفاقية ICSID: "يجوز للدولة المتعاقدة أن تطلب استنفاد سبل الانتصاف الإدارية أو القضائية المحلية كشرط لموافقتها على التحكيم بموجب هذه الاتفاقية."
بعبارات أخرى, تتطلب قاعدة استنفاد سبل الانتصاف المحلية من المستثمر رفع مطالبته أمام المحاكم المحلية حتى آخر درجة قضائية محلية متاحة قبل أن يتمكن هذا المستثمر من اللجوء إلى التحكيم.
لقد أصبح استنفاد سبل الانتصاف المحلية شرطًا صارمًا للحرمان من العدالة.[19]
المحكمة في لوين ضد الولايات المتحدة ويوضح الأساس المنطقي وراء هذا الشرط في الكلمات التالية: "[أ] ولا يشكل قرار المحكمة الذي يمكن الطعن فيه من خلال العملية القضائية بمثابة إنكار للعدالة".[20]
المصادرة القضائية لا تتطلب استنفاد سبل الانتصاف المحلية
فى المقابل, ولا يبدو أن استنفاد سبل الانتصاف المحلية يشكل شرطًا صارمًا في دعاوى التحكيم بين المستثمرين والدول على أساس المصادرة القضائية.[21]
على سبيل المثال, في سايبم, وحاولت بنجلاديش تقديم الحجج التي سمحت للولايات المتحدة بالفوز لوين, وهي ضرورة تحليل المطالبات من خلال الحرمان من العدالة وعدم استنفاد سبل الانتصاف المحلية.[22]
وسعت المحكمة إلى تحليل ما إذا كان رفع دعوى أمام المحاكم المحلية أمراً معقولاً. سألت المحكمة: "بعبارات أخرى, هل يعتبر استنفاد سبل الانتصاف شرطًا موضوعيًا للمطالبة الصحيحة بنزع الملكية بإجراءات تتخذها السلطة القضائية?"[23]
وكان جواب المحكمة على سؤالها هو التالي: "في حين تتفق المحكمة مع الأطراف على أن نزع الملكية من قبل المحاكم يفترض أن المحاكم’ التدخل كان غير قانوني, وهذا لا يعني أن مصادرة الملكية من قبل المحكمة تفترض بالضرورة الحرمان من العدالة. وفقا لذلك, فهي تميل إلى اعتبار أن استنفاد سبل الانتصاف المحلية لا يشكل شرطًا موضوعيًا لحكم المحكمة بمصادرة الملكية."[24]
ورفضت المحكمة حجج بنجلاديش, الذي اعتمد عليه جزئيا لوين, واتفق مع ادعاء سايبم بأن هذه كانت حالة مصادرة قضائية, والتي لا تتطلب استنفاد سبل الانتصاف المحلية.[25]
الملاحظات الختامية
في حين أنه مفهوم غير عملي وغير محدد, ومن المرجح أن تؤدي المصادرة القضائية إلى إنشاء سوابق قضائية جديدة وتشكل الأساس لمطالبات جديدة في التحكيم بين المستثمرين والدول.
هناك العديد من الوجبات السريعة العملية من, متناقضة في كثير من الأحيان, السوابق القضائية المتعلقة بالمصادرة القضائية و إنكار العدالة.
قد يكون للدول الأطراف في التحكيم بين المستثمرين والدول مصلحة ملحوظة في تأطير مطالبات المستثمرين المتعلقة بأعمال سلطتها القضائية أو تنظيمها القانوني والقضائي على أنها مطالبات بالحرمان من العدالة. إن الحرمان من العدالة هو عتبة عالية يمكن الوصول إليها وعادة ما يتطلب من المستثمر استنفاد سبل الانتصاف المحلية. يمكن, وبالتالي, يكون دفاعًا قابلاً للحياة بالنسبة للدول.
فى المقابل, يجوز للمستثمرين الأطراف في التحكيم بين المستثمرين والدول الذين يواجهون عملاً يحتمل أن يكون مصادرة للملكية من قبل الجهاز القضائي للدولة أن يختاروا الدفع بمصادرة الملكية القضائية. وهذا يمكن أن يسمح لهم بتجنب العتبة الأكثر صرامة المتمثلة في الحرمان من العدالة وقاعدة استنفاد سبل الانتصاف المحلية.
تقتصر هذه الوجبات السريعة على الطبيعة المتناقضة والتطورية للسوابق القضائية المتعلقة بالمصادرة القضائية, وحسب خصوصيات كل حالة.
ويبقى أن نرى ما إذا كان سيتم توضيح المصادرة القضائية بشكل أكبر وتحديدها في قرارات التحكيم القادمة بين المستثمرين والدول أو إذا تم دمجها مع الحرمان من العدالة.
[1] خامسا. مرسل, "النزع القضائي في قانون الاستثمار الدولي", القانون الدولي والمقارن الفصلية 70.1 (2021), ص. 166.
[2] أواو تافتنفت ضد أوكرانيا, الأونسيترال, جائزة الاستحقاق, 29 يوليو 2014, ل. 459.
[3] نرى م. ساتوروفا, المصادرة القضائية أو الحرمان من العدالة? مذكرة بشأن سايبم ضد بنغلاديش, كثافة العمليات. أ.ل.ر. 2010, 13(2), 35-41; أ. مور, "المصادرة من قبل المحاكم: هل هي مصادرة أم إنكار للعدالة؟?", قضايا معاصرة في التحكيم والوساطة الدولية: أوراق فوردهام (بريل نيجهوف, 2011); م. ساتوروفا, "إنكار العدالة المقنعة?“التحكيم الاستثماري وحماية المستثمرين الأجانب من سوء السلوك القضائي, آي سي إل كيو. 2012, 61(1), 223-246.
[4] م. ساتوروفا, المصادرة القضائية أو الحرمان من العدالة? مذكرة بشأن سايبم ضد بنغلاديش, كثافة العمليات. أ.ل.ر. 2010, 13(2), 35-41.
[5] ي. بولسون, إنكار العدالة في القانون الدولي (2009), ص. 204.
[6] روبرت أزينيان, كينيث دافيتيان, & إلين باكا الخامس. الولايات المكسيكية المتحدة, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/97/2, جائزة, 1 شهر نوفمبر 1999, ل. 102.
[7] إيبيردرولا إنيرجيا إس.إي. v جمهورية غواتيمالا, قضية ICSID رقم. أرب/09/5, الجائزة النهائية, 17 أغسطس 2012, ل. 444.
[8] أسفل وأسفل (الولايات المتحدة الأمريكية.) الخامس. الولايات المكسيكية المتحدة, لجنة المطالبات العامة, القرار, 15 اكتوبر 1926, ل. 4.
[9] من بين أمور أخرى, شركتا شيفرون وتكساكو بتروليوم ضد الإكوادور (ثانيًا), رقم القضية PCA. 2009-23, الجائزة الجزئية الثانية على المسار الثاني, 30 أغسطس 2018, ل. 8.24; شركة Liman Caspian Oil BV وشركة NCL Dutch Investment BV ضد جمهورية كازاخستان, قضية ICSID رقم. أرب/07/14, مقتطفات من الجائزة, 22 يونيو 2010; روميلي تليكوم ايه.اس. و Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. v جمهورية كازاخستان, قضية ICSID رقم. ARB / 05/16, جائزة, 29 يوليو 2008; سبيريدون روساليس في رومانيا, قضية ICSID رقم. أرب/06/1, جائزة, 7 ديسمبر 2011; سويسليون دو سكوبي ضد جمهورية مقدونيا اليوغوسلافية السابقة, قضية ICSID رقم. ARB / 09/16, جائزة, 6 يوليو 2012.
[10] حقل نفط تكساس. الخامس. حكومة الجمهورية الإسلامية الإيرانية, محكمة المطالبات الإيرانية الأمريكية, الجائزة في القضية رقم. 43 (258-43-1) أكتوبر 8, 1986, حولية التحكيم التجاري, المجلد. الثاني عشر; روميلي تليكوم ايه.اس. و Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. v جمهورية كازاخستان, قضية ICSID رقم. ARB / 05/16, جائزة, 29 يوليو 2008, ل. 702.
[11] مجموعة Loewen, إنك وريموند إل. لوين ضد الولايات المتحدة الأمريكية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/98/3, جائزة, 26 يونيو 2003, أفضل. 137, 217.
[12] هوية شخصية. ل. 217.
[13] شركة Lion Mexico Consolidated LP v. الولايات المكسيكية المتحدة, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/15/2, جائزة, 20 سبتمبر 2021, ل. 603.
[14] سايبم ضد بنجلاديش, قضية ICSID رقم. ARB / 05/07, جائزة, 30 يونيو 2009, ل. 181.
[15] المرجع السابق.
[16] كاركي كارادينيز إلكتريك أوريتيم إيه إس.. v جمهورية باكستان الإسلامية, قضية ICSID رقم. أرب/13/1, جائزة, 22 أغسطس 2017, ل. 550.
[17] هوية شخصية. ل. 648.
[18] هوية شخصية. أفضل. 556, 645.
[19] مجموعة Loewen, إنك وريموند إل. لوين ضد الولايات المتحدة الأمريكية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/98/3, جائزة, 26 يونيو 2003, ل. 151; أنطوان أبو لحود وليلى بونافع-أبو لحود ضد جمهورية الكونغو, قضية ICSID رقم ARB/10/4, جائزة, 7 شهر فبراير 2014, ل. 466.
[20] مجموعة Loewen, إنك وريموند إل. لوين ضد الولايات المتحدة الأمريكية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/98/3, جائزة, 26 يونيو 2003, ل. 153.
[21] سايبم إس بي إيه. الخامس. جمهورية بنغلاديش الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB / 05/07, جائزة, 30 يونيو 2009, أفضل. 179 إلى 181.
[22] هوية شخصية. أفضل. 177-178.
[23] هوية شخصية. ل. 176.
[24] هوية شخصية. ل. 181.
[25] هوية شخصية. أفضل. 179-181.