إن أهمية لوائح روما الأولى وروما الثانية لتحديد القانون المنطبق على مزايا التحكيم الدولي هي مسألة محل نقاش ساخن.
داخل الاتحاد الأوروبي ("أنا"), اللائحة (المفوضية الأوروبية) لا. 593/2008 بشأن القانون المنطبق على الالتزامات التعاقدية ("روما الأول")[1] و اللائحة (المفوضية الأوروبية) لا. 864/2007 بشأن القانون المنطبق على الالتزامات غير التعاقدية ("روما الثاني")[2] تجاوز القوانين الوطنية لدول الاتحاد الأوروبي (باستثناء الدنمارك) ووضع قواعد موحدة لتحديد القانون المطبق على معظم المسائل المدنية والتجارية, في حالة تعارض القوانين (القسم أ).
يبدو أن الرأي السائد في التحكيم الدولي هو أن المحاكم ليست ملزمة بلوائح روما الأولى وروما الثانية, والتي تعتبر من حيث المبدأ ملزمة فقط لمحاكم الاتحاد الأوروبي. ومع ذلك, يمكن أن تكون أدوات الاتحاد الأوروبي هذه بمثابة دليل مفيد للمحكمين عندما يتم استدعاؤهم لتقرير القانون المطبق على مزايا النزاع, في غياب خيار القانون من قبل الأطراف (القسم ب).
من خلال تحديد القانون الحاكم في عقدهم, يمكن للأطراف منع الخلافات حول القانون المعمول به, وبالتالي توفير الوقت والتكاليف, في حالة نشوء نزاع (القسم ج).
أ) نظرة عامة على روما الأولى وروما الثاني
– النطاق العام للتطبيق
تطبق لائحة روما الأولى "في الحالات التي تنطوي على تنازع القوانين, إلى الالتزامات التعاقدية في الشؤون المدنية والتجارية" (مقالة - سلعة 1(1) من روما الأول). التوقيت, ينطبق "على العقود المبرمة بعد 17 ديسمبر 2009" (مقالات 28 و 29 من روما الأول). العقود التي تم إبرامها قبل هذا التاريخ تحكمها الأداة السابقة, بمعنى آخر., ال 1980 اتفاقية بشأن القانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية.[3]
لائحة روما الثانية قابلة للتطبيق "في المواقف تنطوي على تنازع القوانين, إلى الالتزامات غير التعاقدية في الشؤون المدنية والتجارية" (مقالة - سلعة 1(1) من روما الثاني). إنها تحكم "الأحداث التي أدت إلى حدوث ضرر بعد دخوله حيز التنفيذ", بمعنى آخر., من عند 11 كانون الثاني 2009 فصاعدا (مقالات 31 و 32 من روما الثاني).
– استقلالية الحزب لاختيار القانون الواجب التطبيق
تعترف لائحتا روما بحرية الأحزاب في اختيار قانونها الحاكم:
"يخضع العقد للقانون الذي يختاره الطرفان" (مقالة - سلعة 3(1) من روما الأول);
"قد يتفق الطرفان على إخضاع الالتزامات غير التعاقدية للقانون الذي يختارونه" (مقالة - سلعة 14(1) من روما الثاني).
الاطراف’ الحكم الذاتي في هذا الصدد ليس غير محدود, ومع ذلك. يبقى, ضمن أمور أخرى, تخضع لأية قواعد إلزامية متجاوزة (مقالة - سلعة 9 من روما الأول; مقالة - سلعة 16 من روما الثاني).
– القانون الواجب التطبيق في حالة غياب الاختيار
عندما لا يكون هناك اختيار صحيح للقانون من قبل الأطراف وكان هناك تنازع في القوانين, تنص لوائح روما على القواعد العامة لتحديد القانون الذي يجب تطبيقه, إلى جانب القواعد المحددة المطبقة على ظروف معينة.
تحت المادة 4 من روما الأول, القاعدة العامة هي أن "يخضع العقد لقانون الدولة التي يكون فيها الطرف المطلوب لتنفيذ الأداء المميز للعقد محل إقامته المعتاد", وحيث لا يمكن تحديد هذا القانون, "بموجب قانون البلد الذي يرتبط به ارتباطًا وثيقًا."
تحت المادة 4 من روما الثاني, القاعدة العامة هي أن "يجب أن يكون القانون المطبق على التزام غير تعاقدي ناشئ عن ضرر / جنحة هو قانون البلد الذي يحدث فيه الضرر بغض النظر عن البلد الذي حدث فيه الحدث الذي أدى إلى حدوث الضرر وبغض النظر عن البلد أو البلدان في التي تحدث العواقب غير المباشرة لذلك الحدث."
– تطبيق عالمي
بالإضافة إلى ذلك, كل من لوائح روما لها تطبيق عالمي. هذا يعني ذاك, حيث يقع الالتزام في نطاق روما الأولى أو روما الثانية, أي قانون تم تحديده على أنه واجب التطبيق بموجب قواعد تنازع القوانين أو اختيار الأطراف "يتم تطبيقه سواء كان قانون دولة عضو أم لا" (مقالة - سلعة 2 من روما الأول; مقالة - سلعة 3 من روما الثاني). بعبارات أخرى, بموجب لوائح روما, قد يتم استدعاء محاكم الاتحاد الأوروبي لتطبيق قانون خارج الاتحاد الأوروبي.
ب) روما الأول وروما الثاني في التحكيم الدولي
– ما يتصوره نص روما الأول وروما الثاني
يلتزم كل من روما الأول وروما الثاني الصمت بشأن مسألة ما إذا كان يلزم المحكمين الدوليين الذين يجلسون في إحدى دول الاتحاد الأوروبي في تحديد القانون الواجب التطبيق على مزايا النزاع.
روما أنا أستبعد "اتفاقيات التحكيم"من نطاق تطبيقه (مقالة - سلعة 1(2)(ه) من روما الأول). صياغة روما الأول – يشير تحديدًا إلى "اتفاقيات التحكيم" – يعترف بقابلية فصل شرط التحكيم من العقد الرئيسي. استبعاد المادة 1(2)(ه) يغطي فقط تحديد القانون المطبق على شرط التحكيم, بمعنى آخر., قضية قد تنشأ أمام كلتا المحكمتين الوطنيتين (ضمن أمور أخرى, في إجراءات الإلغاء و / أو التنفيذ) وهيئات التحكيم. لا يجيب على سؤال ما إذا كانت المحاكم ملزمة باتباع روما الأولى لتقرير القانون المنطبق على جوهر النزاع, ومع ذلك, وهي قضية مختلفة.
على عكس روما أنا, روما II لا تستبعد صراحة بنود التحكيم (ولا تحكيم بشكل عام) من نطاقها المادي. في الحقيقة, ريسيتال 8 إلى روما الثاني تنص على أن روما الثانية "يجب أن تطبق بغض النظر عن طبيعة المحكمة أو هيئة التحكيم التي رفعت أمامها.لم يتم تعريف مصطلح "محكمة" في روما الثانية, ويظهر مرة واحدة فقط في الحيثية 8, بينما في أي مكان آخر في نص روما الثاني يتم الإشارة فقط إلى المحاكم. من المرجح أن يشير هذا المصطلح إلى الأقسام المختلفة لمحاكم دولة الاتحاد الأوروبي وليس إلى هيئات التحكيم. روما الثانية صامتة بشأن ما إذا كانت تُلزم هيئات التحكيم الموجودة في الاتحاد الأوروبي.
– لماذا لا تلزم روما الأولى وروما الثانية المحكمين الدوليين
اللوائح الأوروبية ملزمة فقط لدول الاتحاد الأوروبي وقضاتها الوطنيين. المحكمون الدوليون ليسوا من أجهزة دولة معينة, ومع ذلك. بناء على ذلك, هم ليسوا, من حيث المبداء, ملزمة بلوائح روما الأولى وروما الثانية.
هذا لا يقوض سلطة تلك اللوائح, ومع ذلك. في التمرين, تتأثر المحاكم الدولية عند تحديد القانون المنطبق على مزايا النزاع بالقواعد المقبولة على نطاق واسع الواردة في تلك الصكوك. وعادة ما تأخذ في الاعتبار أي قواعد إلزامية مهيمنة وشواغل تتعلق بالسياسة العامة, في ضوء واجبهم لإصدار حكم واجب النفاذ, وكذلك الدور الإشرافي لمحاكم الاتحاد الأوروبي في إجراءات إلغاء وإنفاذ قرار التحكيم.
– القوانين والقواعد المؤسسية بشأن القانون المطبق على مزايا التحكيم الدولي
تم تعزيز الرأي القائل بأن المحكمين الدوليين ليسوا ملزمين باتباع قواعد تنازع القوانين الخاصة بنظام روما الأول وروما الثاني, إلى حد ما, بواسطة الاتفاقية الأوروبية للتحكيم التجاري الدولي 21 أبريل 1961 (ال "1961 مؤتمر"), التي يلزم العديد من الدول الأعضاء في الاتحاد الأوروبي, بما في ذلك فرنسا. المادة السابعة(1) من 1961 الاتفاقية التي تحكم القانون المنطبق على جوهر النزاع تنص على ذلك, في غياب خيار القانون من قبل الأطراف, "يجب على المحكمين تطبيق القانون المناسب في ظل حكم النزاع الذي يراه المحكمون قابلاً للتطبيق."
وبالمثل, مقالة - سلعة 28(2) من قانون الأونسيترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي (1985 الإصدار, معدل 2006 الإصدار), التي على أساسها التشريع الوطني "في 84 الدول في ما مجموعه 117 السلطات القضائية" مبني على, ينص على أن "[F]اعتلال أي تعيين من قبل الأطراف, يجب على هيئة التحكيم تطبيق القانون الذي تحدده قواعد تنازع القوانين التي تعتبرها واجبة التطبيق.تذهب بعض قوانين التحكيم الوطنية إلى حد تمكين المحكمين من تطبيق القانون بشكل مباشر (أو قواعد القانون) يرونها مناسبة, وبالتالي إزاحة الحاجة إلى اتباع المسار التقليدي لتعارض القوانين تمامًا (نرى, على سبيل المثال, مقالة - سلعة 1511 من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي ومناقشة موجزة هنا, سؤال 6).
تتبنى معظم مؤسسات التحكيم الدولية أحكامًا مماثلة في قواعدها, السماح للمحكمين باختيار القانون الواجب التطبيق على مزايا, عادة دون الحاجة إلى اتباع أي مجموعة معينة من قواعد تنازع القوانين. فمثلا, مقالة - سلعة 21(1) من 2017 قواعد غرفة التجارة الدولية (نرى مناقشة أيضا على ال 2021 قواعد غرفة التجارة الدولية المنقحة) ينص على أنه عندما لا يكون الطرفان قد نصا على القانون المنطبق على مزايا نزاعهما, "تطبق هيئة التحكيم قواعد القانون التي ترى أنها مناسبة."بالمثل, تحت المادة 22(3) من 2020 قواعد محكمة لندن للتحكيم الدولي (نرى أيضا أ التعليق على المراجعة الأخيرة 2020 قواعد محكمة لندن للتحكيم الدولي), إذا لم يتخذ الطرفان أي خيار للقانون, "تطبق هيئة التحكيم القانون(س) أو قواعد القانون التي تراها مناسبة."
ج) نصيحة للأطراف التجارية: قم بتضمين بند القانون الحاكم في العقد الخاص بك
يمكّن بند القانون الحاكم الأطراف من تحديد القانون الذي يحكم تفسير العقد وأي نزاعات قد تنشأ بموجبه. من الحكمة أن تقوم الأطراف عند التفاوض على عقد مع عنصر دولي بتضمين شرط القانون الحاكم لتحقيق درجة أعلى من اليقين وإمكانية التنبؤ في علاقتهم التعاقدية ولتجنب الوقت والتكلفة في الجدال حول القانون المعمول به, في حالة نشوء نزاع.
في هذا الصدد, تتمتع الأطراف في التحكيم الدولي عمومًا بمهلة كبيرة لاختيار القانون المنطبق على عقدهم, التي هي واحدة فقط من عدة قضايا اختيار القانون التي تنشأ في التحكيم الدولي. لا يلزم بالضرورة أن يكون هذا القانون هو القانون الرسمي للدولة. كما يجوز للمحكمين مراعاة قواعد القانون, مثل الأعراف التجارية و ليكس ميركاتوريا. في بعض الأمثلة, يجوز للمحكمة أيضا أن تكون مخولة لاتخاذ قرار "، فضلا خير"أو كـ"ملحن ودي", بمعنى آخر., بالمعنى الطبيعي للعدالة, دون التقيد بأي قواعد قانونية (نرى, على سبيل المثال, مقالة - سلعة 28(3) من 2006 قانون الأونسيترال النموذجي).
***
باختصار, على الرغم من أن المحاكم في التحكيم الدولي الموجودة في الاتحاد الأوروبي ليست ملزمة بشكل مباشر بلوائح روما الأولى وروما الثانية, كلاهما ملزم رسميًا فقط للمحاكم الوطنية للدول الأعضاء في الاتحاد الأوروبي (باستثناء الدنمارك), عادة ما يقفون مسترشدين بهم. ويفسر ذلك حقيقة أن كلا الصكين يحتويان على قواعد متطورة ومقبولة على نطاق واسع لتعارض القوانين لتحديد القانون المنطبق على مزايا النزاع, غائب اختيار من قبل الطرفين. من الناحية المثالية, من المستحسن للأطراف تضمين بند القانون الحاكم في عقدهم, ومع ذلك, من أجل تجنب العقبة المحتملة للقتال حول القانون المعمول به تمامًا.
[1] اللائحة (المفوضية الأوروبية) لا. 593/2008 البرلمان الأوروبي ومجلس 17 يونيو 2008 بشأن القانون المنطبق على الالتزامات التعاقدية (متاح هنا).
[2] اللائحة (المفوضية الأوروبية) لا. 864/2007 البرلمان الأوروبي ومجلس 11 يوليو 2007 بشأن القانون المنطبق على الالتزامات غير التعاقدية (متاح هنا).
[3] 80/934/الجماعة الاقتصادية الأوروبية: اتفاقية بشأن القانون المنطبق على الالتزامات التعاقدية المفتوحة للتوقيع في روما بتاريخ 19 يونيو 1980 (متاح هنا).