الخسائر العاكسة هي خسائر غير مباشرة, مثل انخفاض قيمة الأسهم, عانى من المساهمين نتيجة ضرر للشركة التي تقام فيها أسهمهم.[1] تختلف الخسائر العاكسة عن الخسائر المباشرة التي يعاني منها المساهمين, التي قد تحدث من خلال الاستيلاء على الأسهم أو الحواجز التي تحول دون حضور المساهمين للاجتماعات العامة للشركة.[2]
يتم قبول الخسائر العاكسة على نطاق واسع على أنها غير قابلة للاسترداد بموجب قانون الشركات المحلية,[3] الذي يشدد على التمييز بين الشركة ومساهميها.[4] فمثلا, في ال 1982 قضية, Prudential Assurance v Newman Industries (لا 2), التي أنشأت ""لا يوجد مبدأ خسارة عاكسة"في إنجلترا, أوضحت محكمة الاستئناف الإنجليزية أن المساهم ليس له الحق في تقديم مطالبات خسارة عاكسة لأن أسهمه هي ببساطة حق المشاركة في الشركة, وهو ما لا يتأثر عندما تعاني الشركة من أضرار:
لكن ماذا [المساهم] لا يمكن فعل ذلك هو استرداد الأضرار لمجرد أن الشركة التي يهتم بها تعرضت لأضرار. لا يمكنه استرداد مبلغ يساوي التقليل في القيمة السوقية لأسهمك, أو مساويا للتناقص المحتمل في الأرباح, لأن هذا أ “خسارة” هو مجرد انعكاس للخسارة التي تعاني منها الشركة. المساهم لا يعاني من أي خسارة شخصية. له الوحيد “خسارة” من خلال الشركة, في تقلص في قيمة صافي الأصول للشركة, الذي لديه (قل) أ 3 في المائة. المساهمة. أسهم المدعي هي مجرد حق في المشاركة في الشركة بشروط مواد الجمعية. يشارك أنفسهم, حق مشاركته, لا تتأثر بشكل مباشر بالخطأ. لا يزال المدعي يحمل جميع الأسهم كممتلكاته غير المقيدة على الإطلاق. الخداع الممارس على المدعي لا يؤثر على الأسهم; إنه يمكّن المدعى عليه فقط من سرقة الشركة.[5]
القانون الدولي العرفي بالمثل يمنع المساهمين من تقديم مطالبات الخسارة العاكسة. المثال الأكثر شهرة على ذلك هو محكمة العدل الدولية 1970 القرار في جر برشلونة.[6] في هذه الحالة, أشار ICJ إلى ذلك أثناء "غالبًا ما يؤدي الخطأ الذي ارتكب للشركة إلى التحيز لمساهميها", مجرد حقيقة أن الضرر الذي لحقت بهما لا يعني أن كلاهما يحق لهما المطالبة بالتعويض.[7] وفقا ل ICJ, "كلما تضررت مصالح المساهم من خلال فعل تم تنفيذه للشركة, إلى الأخير ، يجب عليه أن يتطلع إلى إنشاء الإجراء المناسب; لأنه على الرغم من أن كيانين منفصلين قد عانى من نفس الخطأ, إنه كيان واحد فقط تم انتهاك حقوقه." [8]
وفقا لذلك, إنه الموقف المشترك لكل من الأنظمة القانونية المحلية والقانون العرفي الدولي أن المساهمين لا يمتلكون الحق في متابعة مطالبات الخسائر غير المباشرة في قيمة أسهمهم الناتجة عن الأذى الذي لحق بالشركة.
ومع ذلك, تحكيم التحكيم والثلاث المستثمر من هذا الموقف, كمعاهدات استثمارية ثنائية ("معاهدات الاستثمار الثنائية") والمعاهدات الاستثمارية الأخرى تقدم طرقًا للمساهمين لتقديم مطالبات لخسارة عاكسة من خلال تحكيم المستثمرين والدولة.[9] تستكشف هذه الملاحظة الأسس القانونية لهذه المطالبات داخل التحكيم المستثمر والثاني, تسليط الضوء على كل من فوائدهم وانتقاداتهم المحتملة. وسوف يدرس أيضًا العديد من الإصلاحات المقترحة التي تهدف إلى إدارة الطبيعة المعقدة لمطالبات الخسارة العاكسة في القانون الدولي.
الأساس القانوني لمطالبات المساهمين
ال اتفاقية ICSID لا يحدد الاستثمار وبالتالي لا يحدد المتطلبات التي يجب أن يفي بها الاستثمار للتأهل لسلطة ICSID.
أشارت الدول إلى هذا المقال 25(1) يشير الاتفاقية إلى أن ""[ر]يمتد اختصاص المركز إلى أي نزاع قانوني ينشأ مباشرة من الاستثمار, بين دولة متعاقدة (أو أي تقسيم فرعي أو وكالة تابعة لدولة متعاقدة تسميها تلك الدولة للمركز) ومواطن دولة متعاقدة أخرى",[10] محاولة تفسير هذا الحكم على أنها تتطلب أن يكون الضرر وفقًا لذلك "مباشرة"للاستثمار.
ومع ذلك, لقد فسرت المحاكم إدراج المصطلح "مباشرة"فيما يتعلق بالاستثمار, لكن للنزاع, مما يدل على أن الولاية القضائية يمكن أن توجد حتى فيما يتعلق بالاستثمارات غير المباشرة طالما أن النزاع ينشأ مباشرة من هذه المعاملات.[11]
وبالتالي, معاهدات الاستثمار, ليس اتفاقية ICSID, تشكل الأساس القانوني لمطالبات المساهمين لخسائر عاكسة ضد الدول. تنبع هذه القدرة من الطريقة الواسعة التي تحدد بها معاهدات الاستثمار الاستثمار, خاصة من خلال إدراج الأسهم كاستثمارات محمية.[12] فمثلا:
الأرجنتين – بت الولايات المتحدة:
"[أنا]يعني nvestment كل نوع من الاستثمار في أراضي طرف واحد مملوك أو يتم التحكم فيه بشكل مباشر أو غير مباشر من قبل الرعايا أو الشركات في الطرف الآخر, مثل الإنصاف, دَين, وعقود الخدمة والاستثمار; ويشمله بدون قيود: […] أسهم الأسهم أو غيرها من المصالح في شركة أو مصالح في أصولها[.][13]
يعني مصطلح "الاستثمار" كل نوع من الأصول المستثمرة في أراضي طرف مقاول واحد وفقًا لقوانينه ولوائحه من قبل مستثمر من الطرف المقاول الآخر ويعني بشكل خاص, وإن لم يكن حصرا: [...] الأسهم, سندات أو أي أشكال أخرى من المشاركة في الشركات[.][14]
هولندا تشيتش جمهورية بت (تم إنهاء الآن):
[ت]يجب أن يشتمل مصطلح "الاستثمارات" على كل نوع من الأصول المستثمرة مباشرة أو من خلال مستثمر في دولة ثالثة وبشكل خاص, وإن لم يكن حصرا: [...] الأسهم, السندات وأنواع المصالح الأخرى في الشركات والمشاريع المشتركة, وكذلك الحقوق المستمدة منها[.][15]
وبالتالي ، اعتمدت محاكم الاستثمار باستمرار على هذه الأحكام البتاتية المماثلة لقبول مطالبات المساهمين لخسائر عاكسة.[16]
حاولت الدول مواجهة مثل هذه القواعد القضائية من خلال القول أنه حتى لو تم السماح بمطالبات الخسارة العاكسة, يجب أن يكون المساهمون المسيمون فقط أو الأغلبية قادرين على صنعهم. يزعمون أيضًا أن المساهمين غير المباشرين لا يملكون موقفًا للبحث عن تعويض على أساس الأسهم التي تحتفظ بها الوسطاء مباشرة.[17]
ومع ذلك, رفضت محاكم التحكيم هذه الحجج, نظرًا لأن نص البتات لا يشمل أي حدود من هذا القبيل.[18] فمثلا, المحكمة في Lanco International Inc. الخامس. جمهورية الأرجنتين ذكر ما يلي:
تجد المحكمة أن تعريف [الاستثمار] في الأرجنتين-الولايات المتحدة. المعاهدة واسعة للغاية وتسمح بالعديد من المعاني. فمثلا, فيما يتعلق بالمساهمة الأسهم, الأرجنتين-الولايات المتحدة. لا تقول المعاهدة شيئًا يشير إلى أن المستثمر في رأس المال يجب أن يكون لديه السيطرة على إدارة الشركة, أو حصة الأغلبية; هكذا حقيقة أن [المدعي] يحمل حصة حقوق ملكية 18.3% في رأس مال الممنوح ، يسمح للمرء أن يستنتج أنه مستثمر في معنى المادة الأولى من الأرجنتين-U.S. معاهدة.[19]
وبالتالي, تغيب على عكس ذلك, تم تفسير معاهدات الاستثمار مع أحكام مماثلة لتلك المذكورة أعلاه على أنها السماح للمساهمين بتقديم مطالبات الخسائر العاكسة.
فوائد وانتقادات الخسارة العاكسة في التحكيم المستثمر والثاني
في حين أن مطالبات الخسارة العاكسة في التحكيم في ولاية المستثمرين يمكن أن تقدم لجوء مفيد للمساهمين, كما أنها محفوفة بالتحديات والانتقادات المعقدة.
فوائد الخسارة العاكسة في التحكيم المستثمر والدولة
واحدة من الفوائد الرئيسية للخسارة العاكسة هي قدرتها على توفير اللجوء إلى المساهمين الذين قد لا يكونون غير قادرين على المطالبة بالخسائر التي تؤثر بشكل مباشر على استثماراتهم. في النظم القانونية المحلية النموذجية, كما ذكر أعلاه, يُمنع المساهمون عمومًا من تقديم مطالبة بخسائر الشركة المباشرة بسبب مبدأ الشخصية القانونية المنفصلة - حيث تعتبر الشركة كيانًا قانونيًا متميزًا عن مساهميها. في سياق التحكيم المستثمر والدولة, ومع ذلك, هذا القيد لا ينطبق في كثير من الأحيان.
تتيح مطالبات الخسارة العاكسة للمساهمين طلب تعويض عن الأضرار التي تتدفق من الضرر الذي تعرضته الشركة, شريطة أن يتأثر استثمار المساهم. يمكن أن يكون هذا مفيدًا بشكل خاص عندما, فمثلا, المساهم المسيطر في الشركة المصابة هو الدولة التي تسبب الضرر, كما كان الحال في Sur International in V. جمهورية الأرجنتين.[20] بموجب القانون المحلي, ستكون الشركة هي الطرف الوحيد القادر على مقاضاة, ولكن إذا كانت الدولة نفسها تتحكم في الشركة, من غير المرجح أن تتابع مطالبة ضد نفسها. هذا يخلق موقفًا يتم فيه ترك المساهم بدون علاج ما لم يتمكن.
موقف آخر يمكن أن تكون فيه مطالبات الخسارة العاكسة ذات قيمة خاصة هو المكان الذي يحمل فيه المساهمون الأجانب الأسهم في الشركات المدمجة محليًا, المحظورة بموجب القانون الدولي العرفي من رفع دعاوى ضد حكومتهم.[21] بطريقة مماثلة, تتطلب معاهدات الاستثمار أن يكون المطالب "مواطن أو شركة للطرف الآخر"للمعاهدة, بمعنى آخر., ليس مواطنًا في دولة المدعى عليه, من أجل تقديم مطالبة.[22] وبالمثل, تسمح اتفاقية ICSID بتحكيم النزاعات بين دولة متعاقدة ووطنية من دولة متعاقدة أخرى.[23]
وبالتالي, عندما يحتفظ المساهمون الأجانب بالأسهم في الشركات المدمجة محليًا, الذي يعاني من أضرار نتيجة للتدابير التي تتخذها الدولة, قد تكون مطالبات الخسارة العاكسة في التحكيم الاستثماري هي الطريقة الوحيدة للمساهمين لتلقي التعويض, نظرًا لأن الشركة نفسها غير قادرة على تقديم مطالبتها الخاصة. هذا صحيح بشكل خاص لأن العديد من أنظمة الاستثمار المحلية تتطلب إجراء استثمارات أجنبية من خلال أو في مشروع مشترك مع الكيانات المحلية.[24]
انتقادات مطالبات الخسارة العاكسة
على الرغم من هذه الفوائد المحتملة, تواجه مطالبات الخسارة العاكسة في التحكيم المستثمر والدولة انتقادات, في كثير من الأحيان من الدول, العديد منها يعكس المخاوف التي عبر عنها النظم القانونية المحلية عند منع مثل هذه المطالبات:
تخريب أمر الأولوية:
يمنح القانون المحلي عادة أولوية الدائنين من أصول الشركة في حالات الإعسار من خلال التمييز بين أصول الشركة - بما في ذلك مطالبات الشركة ضد أطراف ثالثة - وأصول المساهمين, وبالتالي تحسين الوصول إلى الائتمان للشركة.[25] ومع ذلك, يتمثل أحد التحديات الرئيسية في مطالبات الخسارة العاكسة, لتلقي القيمة بشكل فعال من الشركة قبل الدائن.[26] قد يؤدي توافر هذه المطالبات بالتالي إلى تغييرات في سلوك الدائنين بما في ذلك زيادة السعر و/أو تقليل توافر الائتمان للاستثمار الأجنبي.[27]
تجاوز اتخاذ القرارات للشركات:
من خلال مطالبات الخسارة العاكسة, يمكن للمساهمين أيضًا تخريب عملية صنع القرار في مجلس إدارة الشركة, الذي يقرر عادة ما إذا كان سيتم تقديم مطالبات نيابة عن الشركة. يجوز للمساهمين الذين لديهم اهتمامات تختلف اختلافًا جذريًا عن الشركة تجاوز حكم مجلس الإدارة للبحث عن تعويض مباشرة من الدولة, التحايل على مصالح أصحاب المصلحة الآخرين.[28] يتداخل هذا مع إدارة الشركة وقد يؤدي إلى ممارسات حوكمة الشركات غير الفعالة.[29]
سلسلة لا نهاية لها من المطالبين:
إن السماح للمساهمين الأقلية بالمطالبة بشكل مستقل عن الشركة المتأثرة يمكن أن يؤدي أيضًا إلى تشغيل سلسلة من المطالبات التي لا نهاية لها, كمساهم يقوم باستثمار في شركة يقوم باستثمار في شركة أخرى, وهلم جرا, يمكن استدعاء حق العمل المباشر في التدابير التي تؤثر على شركة في نهاية السلسلة. تم الاعتراف بهذا القلق من قبل محكمة التحكيم في Enron Corporation v. جمهورية الأرجنتين, التي ذكرت أن "بينما يمكن للمستثمرين المطالبة بحد ذاتها بموجب أحكام المعاهدة, هناك بالفعل حاجة إلى تحديد نقطة قطع لا تتجهها المطالبات لأنها لن يكون لها سوى اتصال بعيد بالشركة المتأثرة."[30] هذا يمكن أن يؤدي إلى عدم الكفاءة في عملية تسوية المنازعات من خلال إجراءات متوازية, وقد تجد الدول صعوبة أكبر في التنبؤ بما إذا كانت التسوية مع الشركة ستحميها من مطالبات المساهمين أو العكس.[31]
إمكانية التسوق معاهدة:
القلق الآخر المرتبط هو إمكانية التسوق معاهدة, حيث قد يستغل المستثمرون أحكام معاهدة مواتية لتقديم مطالبات قد لا تكون ممكنة بموجب القانون المحلي. هذا ممكن عندما يعزو المساهمون مطالبات الخسائر العاكسة إلى واحد أو أكثر من الكيانات في سلسلة الملكية بين المساهمين والشركة, اعتمادًا على الكيان الذي يمكنه الوصول إلى معاهدة المطالبة بأكثر المطالبين.[32]
السلوك الانتهازي الآخر:
بالإضافة إلى التسوق معاهدة, قد يستغل المساهمون أيضًا مطالبات الخسارة العاكسة من خلال عزوها بشكل استراتيجي لتجنب التزامات الديون أو غيرهم من المساهمين في سلسلة الشركات. هذا يثير مخاطر للمستثمرين الآخرين وأصحاب المصلحة, والتي من المحتمل أن ترفع تكلفة رأس مالها.[33] قد يستفيد المساهمون أيضًا من مطالبة ناجحة بخسارة عاكسة ثم مرة أخرى من دفع أرباح الأسهم أو زيادة قيمة الأسهم إذا تم تعويض الشركة من قبل الدولة, مما يؤدي إلى الانتعاش المزدوج.[34]
إصلاحات المعاهدة المقترحة
بالنظر إلى الانتقادات المذكورة أعلاه, تم تقديم العديد من المقترحات لإصلاح معاملة الخسارة العاكسة في معاهدات الاستثمار.
مجموعات معينة, مثل ال لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي ("الأونسيترال") مجموعة العمل الثالثة في إصلاح تسوية المنازعات المستثمر,[35] اقترحت أن أحكام المعاهدة تخصيص الدول لمنع بعض المطالبات من قبل بعض المستثمرين, فمثلا, من خلال طلب مستوى محدد من الملكية المباشرة أو درجة كبيرة من التأثير في إدارة الشركة من أجل أن يكون للمساهم الوقوف بموجب معاهدة الاستثمار.[36]
مثال عملي على ذلك هو تركيا أذربيجان بت, الذي يمنع المطالبات من قبل المساهمين بأقل من 10% من أسهم الشركة أو سلطة التصويت:
ومع ذلك; الاستثمارات التي هي في طبيعة الاستحواذ على الأسهم أو سلطة التصويت من خلال البورصات التي تصل, أو تمثيل أقل من عشرة (10) لا يجوز تغطية هذه الاتفاقية في المئة من الشركة.[37]
اقترح المعلقون أيضًا أن الدول تنفذ أحكامًا تحظر مطالبات المستثمر عندما تسعى الشركة بالفعل إلى علاج في منتدى آخر, السماح للمستثمر بتقديم مطالبة فقط إذا قام كل من المستثمر والشركة المحلية بسحب أي مطالبات معلقة والتنازل عن حقوقهم في البحث عن سبل الانتصاف في المنتديات الأخرى, و/أو الحد من خيارات اختيار المنتدى للمطالبات التي لم يتم تأكيدها مسبقًا في مكان آخر.[38]
لا يزال البعض الآخر قد دفع لاستبعاد مطالبات الخسارة العاكسة تمامًا, ترك المساهمين قادرين فقط على تقديم مطالبات لخسائرهم المباشرة أو مطالبات مشتقة نيابة عن الشركة. فمثلا, اقترحت مجموعة العمل مشروع الحكم التالي ("مشروع الحكم 10") لإدراج اتفاقيات الاستثمار القائمة والمستقبلية في أكتوبر 2023:
مشروع الحكم 10: مطالبات المساهم
1. يجوز للمساهم تقديم مطالبة بموجب [إجراءات تسوية المنازعات] نيابة عن ذلك فقط للخسارة المباشرة أو الأضرار التي تكبدها نتيجة لخرق الاتفاق, مما يعني أن الخسارة أو الضرر المزعوم منفصلان ومتميزون عن أي خسارة أو أضرار مزعومة للمؤسسة التي يحمل فيها المساهم الأسهم. لا يشمل الخسارة المباشرة أو الضرر تقلصًا في قيمة المساهمة أو في توزيع أرباح الأسهم على المساهم نتيجة الخسارة أو الضرر الذي تكبدته المؤسسة.
2. يجوز للمساهم تقديم مطالبة إلى طرف مقاول عملاً [إجراءات تسوية المنازعات] نيابة عن مؤسسة من هذا الطرف المتعاقد, الذي يمتلكه المساهم أو يتحكم, فقط في الظروف التالية:
(أ) جميع أصول هذا المؤسسة مصادرة بشكل مباشر وكامل من قبل هذا الطرف المتعاقد; أو
(ب) سعت المؤسسة إلى علاج في هذا الحزب المتعاقد لتصحيح خسارته أو أضراره ، لكنه خضع للعلاج يشبه رفض العدالة بموجب القانون الدولي العرفي.
3. عندما تتخذ المحكمة قرارًا نهائيًا لصالح المساهم 2, تقوم المحكمة بمنح تعويضات نقدية وأي مصلحة أو استعراضات معمول بها للمؤسسة للمؤسسة.[39]
يتيح مشروع الحكم هذا المساهمون تقديم مطالبات عن الخسائر التي تعرضت لها مباشرة, استبعاد خسائر عاكسة صراحة. كما يتيح للمساهمين تقديم مطالبات نيابة عن الشركة المملوكة أو الخاضعة للسيطرة عليها من قبل المساهمين, ولكن في حالات محددة فقط عندما يتم حساب جميع أصول الشركة بشكل مباشر وكامل من قبل الدولة أو عندما تخضع الشركة لإنكار العدالة.
في يناير 2024, أمانة منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية ("منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية") استجاب لهذا الاقتراح بمسودة أحكامه, تتطلب خسارة مباشرة للمطالبات, مثل مشروع الحكم 10.[40] ومع ذلك, يحدد اقتراح OECD متطلبات مطالبات المساهمين الفردية والمطالبات المشتقة في أحكام مسودة منفصلة, السماح للدول التي ترغب في معارضة مطالبات الخسارة العاكسة بموجب معاهدات الاستثمار دون إجراء مشتق للقيام بذلك من خلال تضمين حكم واحد وليس آخر.[41]
يحدد الحكم الأول بشأن مطالبات المساهمين الخسارة المباشرة بخصوصية أكثر من مسودة الحكم 10:
2. للحصول على مطالبة خسارة مباشرة, يجب أن تكون إصابة المستثمر المغطى المطالبة منفصلة ومتميزة عن أي إصابة مزعومة لمؤسسة استثمرت فيها. انخفاض في قيمة المساهمة أو الاستثمار في المؤسسة, أو في توزيعات للمستثمرين من المؤسسة, وهو نتيجة الخسارة التي تعاني منها المؤسسة, ليست إصابة منفصلة ومتميزة عن الأضرار التي تعرضها المؤسسة.
3.أ. لا يرضي متطلبات الخسارة المباشرة حقيقة أن دولة المدعى عليها لديها التزام معاهدة تجاه المستثمر المغطى أو أن الالتزام المزعوم قد يكون له أساس مختلف عن التزام بالمؤسسة.
ب. إلى حد ما إذا كانت هناك أي معاهدة قد تنطبق على المطالبات لفقدان الفرص, بمجرد تشكيل المؤسسة, لا يمكن أن تشكل فقدان فرصة لإجراء أنشطة تجارية تنفذ أو يتوقع تنفيذها من قبل المؤسسة خسارة مباشرة للمستثمر المغطى في المؤسسة.[42]
ينص الحكم المنفصل بشأن المطالبات المشتقة على توافر أوسع لمثل هذه المطالبات, السماح للمستثمر بتقديم مطالبة نيابة عن مؤسسة مؤسسة محلية تملكها أو تحكمها "(أنا) أن المدعى عليه قد انتهك [الأحكام ذات الصلة من المعاهدة], و (ثانيا) أن المؤسسة المنشأة محليًا تكبدت خسارة أو أضرار, أو الناشئة عن, ذلك الخرق."[43] هكذا, لا يتطلب اقتراح منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية في منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية مصادرة تامة لأصول الشركة أو رفض العدالة من أجل تقديم المساهم, على عكس مسودة الحكم 10.
ومع ذلك, يوضح اقتراح منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية في منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية أن يكون لها ملكية على شركة, يجب أن تملك أكثر من أكثر من 50% من مصالح أسهم الشركة, والتحكم, يجب أن يكون لديها القدرة على تسمية غالبية مديريها أو بطريقة أخرى لتوجيه أفعالها بشكل قانوني.[44] لم يتم تعريف هذه الشروط في مسودة الحكم 10.
تتطلب أحكام منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية أيضًا أن يقدم المستثمرون مطالبة, يجب عليهم أيضًا الخضوع للدولة, ضمن أمور أخرى, إعفاءات مكتوبة من قبل المستثمر وشركة أي حق في بدء أو مواصلة الإجراءات الإدارية أو الإجراءات الإدارية أو أي إجراءات تسوية المنازعات الأخرى فيما يتعلق بالخرق المزعوم.[45] هذا يسعى إلى منع الانتعاش المزدوج من قبل المساهمين والإجراءات المكررة.
هكذا, تمثل هذه المقترحات مثالين على أحكام المعاهدة المحتملة التي قد تستخدمها الدول لتقليل توافر مطالبات الخسارة العاكسة عن طريق استبعادهما بشكل صريح من حماية المعاهدة.
إن إصلاح معاهدة محتمل آخر تم اقتراحه على وجه التحديد لمخاطر الإجراءات المكررة فيما يتعلق بالخسارة العاكسة هو إدراج آليات التوحيد في معاهدات الاستثمار.[46] تسمح أحكام التوحيد عادةً بدمج إجراءتين أو أكثر من إجراءات التحكيم حيث يجلب العديد من المساهمين مطالبات بموجب نفس معاهدة الاستثمار فيما يتعلق بنفس التدابير.[47]
بعض الأمثلة على هذه الأحكام تشمل:
الاتفاق الاقتصادي والتجاري الشامل بين كندا والاتحاد الأوروبي ("CETA"), مقالة - سلعة 8.43:
عندما يتم تقديم مطالبين أو أكثر بشكل منفصل وفقًا للمقال 8.23 لديك مسألة قانون أو حقيقة مشتركة وتنشأ من نفس الأحداث أو الظروف, طرف متنازع عليه أو أطراف المتنازع عليها, بالاشتراك, قد تسعى إلى إنشاء قسم منفصل من المحكمة بموجب هذا المقال وطلب أن يصدر هذا القسم أمر توحيد ("طلب توحيد").[48]
اتفاقية التجارة الحرة في الآسيان-أستراليا نيوزيلندا ("Aanzfta"), الفصل 11, مقالة - سلعة 24:
حيث تم تقديم مطالبين أو أكثر بشكل منفصل إلى التحكيم بموجب المادة 20 (مطالبة مستثمر بحزب), والادعاءات لها مسألة قانونية أو حقيقة مشتركة وتنشأ من نفس أو أحداث أو ظروف مماثلة, قد توافق جميع الأطراف المتنازع عليها المعنية على توحيد هذه المطالبات بأي طريقة تعتبرها مناسبة.[49]
ومع ذلك, آليات التوحيد لها قيود معينة.[50] فمثلا, مثل المادة 24 من Aanzfta, بعض الأحكام تتطلب من جميع الأطراف الاتفاق على التوحيد, مما يجعل من السهل على أي حزب معارضة. بالإضافة إلى ذلك, أحكام التوحيد غير فعالة عندما يجلب المساهمون مطالبات على أساس نفس التدابير ولكن بموجب المعاهدات المختلفة.
ومع ذلك, أصبحت أحكام التوحيد أكثر شيوعًا في معاهدات الاستثمار وقد تكون وسيلة أخرى تعالج الدول مخاوفها بمطالبات الخسارة العاكسة.
استنتاج
تعد مسألة مطالبات المساهمين عن الخسائر العاكسة في تحكيم المستثمرين والثاني مجالًا ديناميكيًا ومتطورًا لقانون الاستثمار الدولي. في حين أن مثل هذه المطالبات يمكن أن توفر للمساهمين طرقًا للتصحيح, كما يثيرون مخاوف بشأن الإنصاف, كفاءة, وحوكمة الشركات.
مع تطور المشهد القانوني, إصلاحات مثل متطلبات ملكية أكثر صرامة, تمييز أوضح بين الخسائر المباشرة والعاكسة, وآليات التوحيد في التحكيم يمكن أن تقلل من وصول المساهمين إلى مطالبات الخسارة العاكسة. ما إذا كان سيتم تنفيذ هذه الإصلاحات على نطاق واسع لا يزال يتعين رؤيتها, ولكن شيء واحد مؤكد: سيستمر مجتمع الاستثمار الدولي في المصارعة مع التوازن بين حماية مصالح المساهمين والحفاظ على استقرار هياكل الشركات.
[1] منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية, مائدة مستديرة حول حرية الاستثمار 19, 15-16 أكتوبر 2013, https://web-archive.oecd.org/2014-02-11/265829-19ThFoIroundTablesummary.pdf (آخر الوصول إليها 28 كانون الثاني 2025), ص. 18-19.
[2] أ. سويرا, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات المستثمر: اقتراح خيارات الإصلاح للدول, 38(3) مراجعة ICSID, ص. 598.
[3] أ. سويرا, إصلاح مطالبات المساهمين عن الخسارة العاكسة في تسوية المنازعات المستثمرين, 23 قد 2023, https://icsid.worldbank.org/news-and-events/speeches-articles/reforming-shareholder-claims-reflective-loss-investor-state (آخر الوصول إليها 29 كانون الثاني 2025).
[4] منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية, مائدة مستديرة حول حرية الاستثمار 19, 15-16 اكتوبر 2013, https://web-archive.oecd.org/2014-02-11/265829-19ThFoIroundTablesummary.pdf (آخر الوصول إليها 29 كانون الثاني 2025), ص. 12.
[5] Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd, [1982] الفصل. 204, ص. 222-223.
[6] جر برشلونة, شركة Light and Power Ltd (بلجيكا ضد إسبانيا) (حكم 5 شهر فبراير) [1970] ممثل محكمة العدل الدولية 3.
[7] جر برشلونة, شركة Light and Power Ltd (بلجيكا ضد إسبانيا) (حكم 5 شهر فبراير) [1970] ممثل محكمة العدل الدولية 3, ل 44.
[8] المرجع السابق.
[9] أ. سويرا, إصلاح مطالبات المساهمين عن الخسارة العاكسة في تسوية المنازعات المستثمرين, 23 قد 2023, https://icsid.worldbank.org/news-and-events/speeches-articles/reforming-shareholder-claims-reflective-loss-investor-state (آخر الوصول إليها 29 كانون الثاني 2025).
[10] اتفاقية ICSID, مقالة - سلعة 25(1).
[11] Fedax v. فنزويلا, قرار محكمة ICSID بشأن الاعتراضات على الولاية القضائية, 11 يوليو 1997, ل. 24.
[12] أ. سويرا, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات المستثمر: اقتراح خيارات الإصلاح للدول, 38(3) مراجعة ICSID, ص. 602.
[13] معاهدة بين الولايات المتحدة الأمريكية والجمهورية الأرجنتينية تتعلق بالتشجيع المتبادل وحماية الاستثمار, المعتمد على 14 شهر نوفمبر 1991, المادة الأولى(1).
[14] اتفاق بين حكومة مملكة النرويج وحكومة جمهورية لاتفيا على الترويج المتبادل وحماية الاستثمارات, المعتمد على 16 يونيو 1992, المادة الأولى(1)(ثانيا).
[15] اتفاق على التشجيع والحماية المتبادلة للاستثمارات بين مملكة هولندا والجمهورية الفيدرالية التشيكية والسلوفاكية, المعتمد على 29 أبريل 1991, مقالة - سلعة 1(أ)(ثانيا).
[16] س. ووشكا, المساهمين المطالبة المباشرة, https://jusmundi.com/en/document/publication/en-shareholders-direct-claim (آخر الوصول إليها 28 كانون الثاني 2025), ل. 4; بيتر بيلديجوفيكس ومحدودة نورث ستار الخامس. مملكة النرويج, قضية ICSID رقم. ARB/20/11, جائزة, 22 ديسمبر 2023, ل. 257; شركة CMS لنقل الغاز v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 01/8, قرار المحكمة بشأن الاعتراضات على الاختصاص, 17 يوليو 2003, ل. 65.
[17] الكازينوهات النمسا الدولية GmbH و Casinos Austria Aktiengesellschaft. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB/14/32, جائزة, 5 شهر نوفمبر 2021, ل. 325.
[18] الكازينوهات النمسا الدولية GmbH و Casinos Austria Aktiengesellschaft. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB/14/32, قرار بشأن الاختصاص, 29 يونيو 2018, أفضل. 177-179; Lanco International Inc. الخامس. جمهورية الأرجنتين, قرار أولي من محكمة ICSID, 8 ديسمبر 1998, ل. 10; فيفيندي, قرار إلغاء ICSID في يوليو 3, 2002, ل. 50; توليب للاستثمار والتطوير العقاري هولندا بي.في. الخامس. جمهورية تركيا, قضية ICSID رقم. أرب/11/28, جائزة, 10 مارس 2014, ل. 201.
[19] Lanco International Inc. الخامس. جمهورية الأرجنتين, قرار أولي من محكمة ICSID, 8 ديسمبر 1998, ل. 10.
[20] أ. سويرا, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات المستثمر: اقتراح خيارات الإصلاح للدول, 38(3) مراجعة ICSID, ص. 604; Sur International in V. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 04/4, قرار بشأن الاختصاص والمسؤولية (6 يونيو 2012).
[21] أ. سويرا, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات المستثمر: اقتراح خيارات الإصلاح للدول, 38(3) مراجعة ICSID, ص. 605.
[22] نرى, على سبيل المثال., معاهدة بين الولايات المتحدة الأمريكية والجمهورية الأرجنتينية تتعلق بالتشجيع المتبادل وحماية الاستثمار, المعتمد على 14 شهر نوفمبر 1991, المادة السابعة.
[23] اتفاقية ICSID, مقالة - سلعة 25(2).
[24] أ. سويرا, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات المستثمر: اقتراح خيارات الإصلاح للدول, 38(3) مراجعة ICSID, ص. 605.
[25] هوية شخصية., ص. 606; منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية, مائدة مستديرة حول حرية الاستثمار 19, 15-16 أكتوبر 2013, https://web-archive.oecd.org/2014-02-11/265829-19ThFoIroundTablesummary.pdf (آخر الوصول إليها 28 كانون الثاني 2025), ص. 13.
[26] المرجع السابق.
[27] د. Gaukrodger, معاهدات الاستثمار ومطالبات المساهمين لخسارة عاكسة: رؤى من الأنظمة المتقدمة لقانون الشركات, 2014, https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2014/07/investment-treaties-and-shareholder- claims-for-replective-dinsights-from-vadvanced-of-corporate- law_g17a2516/5jz0xvgngmr3-en.pdf (آخر الوصول إليها 30 كانون الثاني 2025), ص. 29.
[28] هوية شخصية., ص. 23.
[29] هوية شخصية., ص. 24.
[30] شركة Enron Corporation و Ponderosa, L.P. الخامس. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB/01/3, قرار بشأن الاختصاص, 14 كانون الثاني 2004, ل. 52.
[31] أ. سويرا, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات المستثمر: اقتراح خيارات الإصلاح للدول, 38(3) مراجعة ICSID, ص. 606-607.
[32] منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية, التسوق معاهدة وأدوات لإصلاح المعاهدة, 12 مارس 2018, https://web-archive.oecd.org/2018-03-22/471951-4th-Annual-conference-on-investment treaties-agenda.pdf (آخر الوصول إليها 30 كانون الثاني 2025), ص. 13.
[33] منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية, التسوق معاهدة وأدوات لإصلاح المعاهدة, 12 مارس 2018, https://web-archive.oecd.org/2018-03-22/471951-4th-Annual-conference-on-investment treaties-agenda.pdf (آخر الوصول إليها 30 كانون الثاني 2025), ص. 13-14.
[34] أ. سويرا, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات المستثمر: اقتراح خيارات الإصلاح للدول, 38(3) مراجعة ICSID, ص. 607.
[35] وفقا ل uncitral, "تقوم مجموعات العمل بالقيام بالعمل التحضيري الموضوعي على مواضيع في برنامج عمل UNCITRAL. تشمل عضوية مجموعات العمل حاليًا جميع الولايات أعضاء UNCITRAL. عادة ما تجتمع مجموعة عمل مرتين في السنة, عقد جلسة ربيع في نيويورك وجلسة خريف في فيينا." وثائق العمل, https://uncitral.un.org/en/gateway (آخر الوصول إليها 31 كانون الثاني 2025).
[36] مجموعة العمل UNCITRAL III, الإصلاح المحتمل لتسوية المنازعات المستثمر (ISDS): مطالبات المساهمين وعكسهم خسارة, 9 أغسطس 2019, https://documents.un.org/doc/undoc/ltd/v19/085/33/pdf/v1908533.pdf (آخر الوصول إليها 30 كانون الثاني 2025), ل. 27.
[37] اتفاق بين حكومة جمهورية تركيا وحكومة جمهورية أذربيجان على الحماية المتبادلة وتعزيز الاستثمارات, وقعت 25 اكتوبر 2011, مقالة - سلعة 1.
[38] مجموعة العمل UNCITRAL III, الإصلاح المحتمل لتسوية المنازعات المستثمر (ISDS): مطالبات المساهمين وعكسهم خسارة, 9 أغسطس 2019, https://documents.un.org/doc/undoc/ltd/v19/085/33/pdf/v1908533.pdf (آخر الوصول إليها 30 كانون الثاني 2025), ل. 29; أ. سويرا, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات المستثمر: اقتراح خيارات الإصلاح للدول, 38(3) مراجعة ICSID, ص. 612-614.
[39] مجموعة العمل UNCITRAL III, الإصلاح المحتمل لتسوية المنازعات المستثمر (ISDS): مسودة أحكام حول القضايا الإجرائية والتقاطع, 26 يوليو 2023, https://Documents.un.org/doc/undoc/ltd/v23/059/71/pdf/v2305971.pdf (آخر الوصول إليها 30 كانون الثاني 2025), ص. 6.
[40] منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية, التعليقات ومقترحات الإصلاح فيما يتعلق بمسودة الحكم 10 (مطالبات المساهم), كانون الثاني 2024, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/oecd_secretariat_dp.10.pdf (آخر الوصول إليها 30 كانون الثاني 2025).
[41] هوية شخصية., ص. 5.
[42] هوية شخصية., ص. 6.
[43] هوية شخصية., ص. 11.
[44] المرجع السابق.
[45] المرجع السابق.
[46] أ. سويرا, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات المستثمر: اقتراح خيارات الإصلاح للدول, 38(3) مراجعة ICSID, ص. 609; منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات الحكومية الاستثمارية: نهج "مكون كل المكون" للإصلاح المقترحات, ديسمبر 2021, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/oecd_shareholder_claims_for_reflective_loss_in_isds_-_informal_discussion_paper_for_uncitral_wg_iii.pdf (آخر الوصول إليها 29 كانون الثاني 2025), ل. 94.
[47] المرجع السابق.
[48] اتفاقية اقتصادية وتجارية شاملة (CETA) بين كندا, جزء واحد, والاتحاد الأوروبي ودوله الأعضاء, الجزء الآخر, وقعت 30 اكتوبر 2016, مقالة - سلعة 8.43.
[49] نرى البروتوكول الثاني لتعديل الاتفاقية التي تنشئ منطقة التجارة الحرة في الآسيان-أستراليا نيوزيلندا, مُتَبنى 21 أغسطس 2023, الفصل 11, مقالة - سلعة 25.
[50] أ. سويرا, مطالبات المساهمين بخسارة عاكسة في تسوية المنازعات المستثمر: اقتراح خيارات الإصلاح للدول, 38(3) مراجعة ICSID, ص. 609-610.