يتعلق التحكيم بما إذا كان من الممكن تسوية نوع من النزاع عن طريق التحكيم أم لا. من الناحية العملية, يجيب التحكيم على السؤال حول ما إذا كان موضوع الدعوى محجوزًا أو غير محجوز في مجال المحاكم المحلية, بموجب أحكام القوانين الوطنية.
إذا كان النزاع غير قابل للتحكيم, هيئة التحكيم محدودة في اختصاصها ويجب تقديم المطالبة بدلاً من ذلك إلى المحاكم المحلية.
قد تكون هناك قيود فيما يتعلق بقدرة أحد الطرفين على إبرام اتفاقات التحكيم, مما يعني أن بعض الكيانات, (على سبيل المثال., الدول أو كيانات الدولة) بسبب اعتبارات السياسة, قد لا يُسمح بإبرام اتفاقيات التحكيم أو قد يتطلب تفويضًا خاصًا للقيام بذلك ("التحكيم الذاتي"), أو قيود بناءً على الموضوع ("التحكيم الموضوعي"). قد تنطوي بعض النزاعات على قضايا السياسة العامة الحساسة التي تُترك حصريًا لاختصاص المحاكم المحلية بموجب القانون المحلي.
قد تختلف قابلية التحكيم في النزاع من دولة إلى أخرى, أولا, بسبب اعتبارات السياسة المختلفة و, ثانيا, اعتمادًا على مدى انفتاح الدولة على التحكيم. الاتجاه العام في القوانين الوطنية هو نحو نهج أوسع للسماح بالخضوع للتحكيم في الأمور التي كانت عادة خارج نطاقها, عادة ما تنطوي على قضايا القانون الجنائي, شؤون عائلية, أو نزاعات ذات طبيعة تجارية تتعلق ببراءات الاختراع,[1] قوانين مكافحة الاحتكار والمنافسة,[2] الرشوة, الفساد والغش. قد تقتصر هذه القضايا على حرية الأطراف, كمظاهر لمسائل السياسة العامة الوطنية أو الدولية.
واحدة من أكثر القضايا القابلة للنقاش فيما يتعلق قابلية التحكيم هو القانون الذي يحكم تحديد قابلية التحكيم. قد يختلف القانون الذي يحكم التحكيم في النزاع بناءً على ما إذا كانت محكمة التحكيم هي التي تبت فيه, التي ستقرر نفسها وفقا لمبدأ الكفاءة المختصة; بواسطة محكمة دولة قدم أحد الطرفين النزاع إليها في آن واحد; ضمن إجراء التنحي; أو في سياق إجراء الإنفاذ.
اتبعت المحاكم مناهج مختلفة في النظر في القانون الذي يحكم التحكيم في النزاع: قانون اتفاق التحكيم; قانون المقعد; القانون المطبق على النزاع; قانون أحد الطرفين; وقانون مكان التنفيذ. قد يؤدي هذا إلى حلول مختلفة مثل المثال في فينكانتيري الحالات, حيث تم العثور على نتائج معاكسة أمام المحاكم الإيطالية وأمام المحكمة الفيدرالية السويسرية.[3]
عدم قابلية التحكيم للنزاع يجعل اتفاقية التحكيم باطلة. كنتيجة ل, ستفتقر المحكمة إلى الولاية القضائية وقد لا يتم الاعتراف بقرار التحكيم وإنفاذه.
يمكن الاطلاع على مفهوم القابلية للتحكيم في المادة الثانية, فقرة 1, من ال 1958 اتفاقية الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها (اتفاقية نيويورك), التي تنص على أن تعترف كل دولة متعاقدة باتفاق كتابي "بشأن موضوع قابل للتسوية عن طريق التحكيم ". بالاضافة, يمكن العثور عليها أيضًا في المقالة 5, فقرة (2)(أ), التي تنص على أنه يجوز رفض الاعتراف بقرار التحكيم وتنفيذه إذا وجدت المحكمة التي يُطلب فيها هذا الاعتراف والإنفاذ ذلك "موضوع الاختلاف غير قادر على التسوية عن طريق التحكيم بموجب قانون ذلك البلد." وبالتالي, تنص المادتان الثانية والخامسة من اتفاقية نيويورك على قانون التحكيم كأساس للمحكمة لرفض الاعتراف بقرار التحكيم وإنفاذه, لكنهم صامتون بشأن أي قانون يجب أن يحكم مسألة التحكيم في مرحلة ما قبل منح الجائزة.[4]
هكذا, لضمان الإنفاذ, يجب على محاكم التحكيم بشكل عام تحديد التحكيم مع إشارة محددة إلى قانون مكان التحكيم. إذا كان النزاع غير قابل للتحكيم وفقا للقواعد ذات الصلة الواردة في هذا القانون, ستكون الجائزة مفتوحة لإلغاء الإجراءات في هذا البلد وقد تستبعد أيضًا تنفيذها في بلد آخر.
ال القانون النموذجي يخصص بعض الأحكام لمعالجة مسألة القابلية للتحكيم دون تحديد الأمور القابلة للتحكيم. مقالة - سلعة 1, فقرة 5, تنص على أن القانون النموذجي لا يؤثر على أي قانون آخر للدولة التي بموجبها لا يجوز عرض نزاعات معينة على التحكيم أو قد تقدم إلى التحكيم فقط وفقا لأحكام أخرى. بالاضافة, مقالة - سلعة 34, فقرة 2(ب), ينص على أنه لا يجوز إلغاء قرار التحكيم إلا إذا, من بين أمور أخرى, وجدت المحكمة أن موضوع النزاع غير قادر على التسوية عن طريق التحكيم بموجب قانون الدولة.
كتحية اتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار ("اتفاقية ICSID"), لا توجد إشارة إلى مفهوم القابلية للتحكيم. مقالة - سلعة 25, ضمن أشياء أخرى, يحدد نطاق الأمور التي تخضع لتحكيم ICSID, ولا سيما وفقا للفقرة 4, يجوز للأطراف استبعاد مسألة معينة صراحة من اختصاص المحكمة. بالتالي, يُشار إلى مسألة القابلية للتحكيم في اتفاقية ICSID بتطبيق مصطلح عام "الاختصاص القضائي"بدلاً من قابلية التحكيم.[5]
على الرغم من أن تحديد قاعدة موحدة بشأن نوع القضايا التي يمكن تسويتها عن طريق التحكيم وبالتالي يمكن التحكيم قد يكون مهمة صعبة, يمكن للمرء أن يتفق على أنه من المرغوب فيه المزيد من الإجماع الدولي على التحكيم بين القوانين الوطنية وسيزيد اليقين القانوني.
آنا كونستانتينو, Aceris Law LLC
[1] فمثلا, في الاتحاد الأوروبي, المنازعات التي تؤثر بشكل مباشر على وجود أو صحة حق الملكية الفكرية المسجلة هي الاختصاص الحصري لمحاكم الدول الأعضاء للإيداع والتسجيل وبالتالي لا تعتبر قابلة للتحكيم (لائحة المفوضية الأوروبية. 44/2001, من 22 ديسمبر 2000, مقالة - سلعة 22(4)), في حين أن سويسرا والولايات المتحدة تتخذان نهجًا أكثر ليبرالية ، وكل نزاعات الملكية الفكرية تقريبًا قابلة للتحكيم.
[2] تشريعات مكافحة الاحتكار والمنافسة, نظرا لتأثيرها على هيكل السوق, قد يقتصر على التحكيم وغير قابلة للتحكيم.
[3] قضت محكمة الاستئناف في جنوة أن المحاكم الإيطالية لها اختصاص في القضية لأن النزاع غير قابل للتحكيم بموجب تشريعات الحظر الإيطالية والأوروبية المعمول بها – نرى, Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA ضد العراق (1994) المسيل للدموع. Dell’arb 4 (1994) (محكمة الاستئناف في جنوة / محكمة الاستئناف في جنوة, إيطاليا). في الإجراءات المتوازية, عقدت المحكمة الاتحادية السويسرية ذلك, عموما, والشرط الوحيد للتحكيم في المنازعات وفقا للقانون السويسري هو أنه كان نزاعا فيما يتعلق بالممتلكات, إنهاء العقوبات لم يقوض التحكيم في نزاع مع مقعده في سويسرا - نرى, Fincantieri Cantieri Navali Italiani SpA و OTO Melara Spa v ATF (25 شهر نوفمبر 1991) رقم جائزة ICC 6719 (جائزة مؤقتة) مجلة القانون الدولي (1994) 1074.
[4] ي. م. لو وآخرون., التحكيم التجاري المقارن, كلوير للقانون الدولي (2003), ص. 189.
[5] ي. بيليت وآخرون., التحكيم الدولي للاستثمار, دليل عملي (2016), 196.