بما أن تفشي جائحة COVID-19 قد أثر بالفعل 150 دول العالم, من الصعب أن نتصور أن التحكيم الاستثماري لن يتأثر.
في حين أن المستقبل لا يزال غير مؤكد, من المرجح أن تنتهك الاستجابة لوباء COVID-19 مختلف أشكال الحماية المنصوص عليها في معاهدات الاستثمار الثنائية ("معاهدات الاستثمار الثنائية") وقد تؤدي إلى ارتفاع المطالبات في المستقبل من قبل المستثمرين الأجانب.
على الرغم من أن هيئات التحكيم قد قبلت الآثار السلبية لل (الاقتصادية في المقام الأول) الأزمات في الماضي, لم يعترفوا دائمًا بأن إجراءات الدولة كانت عادلة وصحيحة. في حالة الوباء, عندما تكون النظم الصحية الوطنية على المحك, قد يكون هذا النهج مختلفًا, ولكن المرة الوحيدة التي سوف اقول.
للحد من انتشار COVID-19, اعتمدت الدول قيودا غير مسبوقة على السفر وتدابير العزل. أغلقت العديد من الدول جميع الأعمال غير الضرورية وبعضها قام بتأميم الشركات الخاصة لمكافحة COVID-19.
ستؤثر إجراءات الحجر الصحي على مشاريع المستثمرين الأجانب. قد تشارك أيضا مسؤولية الدول بموجب أحكام FET. بطريقة مماثلة, قد يؤثر حظر السفر على الالتزامات بموجب معاهدات الاستثمار الثنائية, مثل عدم التمييز. بالاضافة, إن تأميم الشركات له عواقب بموجب القانون الدولي العام. علاوة على ذلك, التدابير الاقتصادية المتخذة استجابة لوباء COVID-19, وكذلك الأزمة الاقتصادية المتوقعة, قد يجبر الدول على تغيير اللوائح القائمة بطريقة تضر بعض المستثمرين الأجانب.
بينما يجوز للدول الاحتجاج قوة قاهرة وحالة الضرورة لتبرير أفعالهم, كما لوحظ في الأزمات السابقة ذات الطبيعة الاقتصادية, قد لا تنجح هذه الدفاعات دائمًا.
FET في التحكيم الاستثماري ووباء COVID-19
يتم توفير معيار FET في الغالبية العظمى من معاهدات الاستثمار الثنائية. كمعيار مرن للحماية, تمنح أحكام FET المحكمين هامشًا كبيرًا من التفسير. بالاضافة, اعتمادًا على صياغة BIT وسياق التفاوض, قد يتغير نطاق FET بشكل كبير. تضمن FET عدم معاملة المستثمرين الأجانب بشكل غير عادل, مع مراعاة جميع الظروف.[1]
معظم الحالات السابقة التي تنطوي على أزمات و FET تتعلق الأرجنتين. واجهت الدولة عدة تحكيمات عقب أزمتها الاقتصادية عام 2009 2000-2001.
في إل جي&هـ. الأرجنتين, على سبيل المثال, اعترفت هيئة التحكيم بتأثير الأزمة الاقتصادية. [2] قبلت دفاع الأرجنتين عن حالة الضرورة, هكذا, استبعاد مسؤوليتها عن الأضرار التي لحقت بالمستثمرين الأجانب.[3] ومع ذلك, وجدت المحكمة أن الأرجنتين خرقت التزام FET. بحسب المحكمة, الولاية "ذهب بعيداً جداً بتفكيك الإطار القانوني ذاته الذي تم إنشاؤه لجذب المستثمرين"[4]
من ناحية أخرى, في سيمبرا إنرجي ضد. الأرجنتين, لم تقبل هيئة التحكيم مناشدة الأرجنتين لحالة الضرورة, مع الاعتراف بالآثار الخطيرة للأزمة في البلاد.[5] بحسب المحكمة, انتهكت الأرجنتين التزام FET لأنها اختارت التدابير التي أثرت على المستثمرين’ التوقعات.[6]
دفاعات الدول في التحكيم الاستثماري الناتج عن جائحة COVID-19
مع تأثير الوباء, لن تتمكن دول كثيرة من الوفاء بالتزاماتها بموجب القانون الدولي العام. يمكن للدول الاعتماد على أسس مثل قوة قاهرة وحالة الضرورة لتبرير عدم تنفيذ الالتزامات الدولية?
على حد سواء قوة قاهرة وحالة الضرورة منصوص عليها في لجنة القانون الدولي مشروع مواد بشأن مسؤولية الدول عن الأفعال غير المشروعة دولياً ("ILC المقالات"), والتي تعتبر على نطاق واسع إعادة صياغة رسمية للقانون الدولي العام .
1. القوة القاهرة
بحسب المادة 23 من مقالات لجنة القانون الدولي, نداء قوة قاهرة يجب أن يكون نتيجة لقوى لا تقاوم أو أحداث غير متوقعة:[7]
- هي خارج سيطرة الدولة, و
- تجعل من المستحيل ماديًا أداء الالتزام.
بالنظر إلى الانتشار السريع لـ COVID-19, لا يمكن للدول أن تعمل كالمعتاد دون تعريض شرائح كبيرة من سكانها للخطر. ومع ذلك, لدى الدول العديد من الخيارات المختلفة لمعالجة الأزمة. قد يؤدي الاختيار غير الصحيح إلى تقويض مناشدة محتملة قوة قاهرة.
هناك أيضا التزامات معينة على الدول قد لا يكون من المستحيل الوفاء بها على الرغم من وجود جائحة COVID-19. ولن يكون من غير المتوقع أن تجد هيئات التحكيم في المستقبل أن بعض الالتزامات لم يكن من المستحيل تنفيذها, على الرغم من جائحة COVID-19, هزيمة هذا الدفاع.
2. حالة الضرورة
حالة الضرورة هي دفاع آخر يمكن أن تحتج به الدول فيما يتعلق بأفعالها لمكافحة وباء COVID-19, يجب أن تنشأ المطالبات.
بحسب المادة 25 من مقالات لجنة القانون الدولي, يجب أن تستوفي حالة الضرورة الشروط التالية:[8]
- تواجه الدولة خطراً جسيماً ووشيكاً.
- الخطر يهدد مصلحة أساسية للدولة.
- إن فعل الدولة هو الوسيلة الوحيدة لحماية هذه المصلحة.
فيما يتعلق بالصحة والرفاه, المحكمة في الشبكة الوطنية ضد. الأرجنتين قضت بأن مصلحة أساسية تعتمد على ظروف كل حالة.[9]
في الحالة الراهنة, كانت إجراءات المدعى عليه تهدف إلى حماية الاستقرار الاجتماعي والحفاظ على الخدمات الأساسية الحيوية لصحة ورفاهية السكان, هدف معترف به في إطار القانون الدولي لحقوق الإنسان.
ومن الواضح أن جائحة COVID-19 خطر خطير وشيك يهدد مصلحة أساسية لكل دولة. إنه خطر وشيك يعرض للخطر سكان الدولة ونظامها الصحي. لقد أظهر مرض COVID-19 نفسه كتهديد حقيقي, على الرغم من أن العدد الإجمالي للضحايا لا يزال مجهولا.
ومع ذلك, يمكن دائما مناقشة ما إذا كانت الأفعال المعينة التي تتخذها الدول هي الوسيلة الوحيدة لحماية مصلحة مهمة, كما يتضح من ردود فعل الدول المختلفة للغاية لمواجهة وباء COVID-19 في الواقع.
بينما يحاول المجتمع الدولي تحديد مبادئ توجيهية قوية لمعالجة الوباء, وينبغي للدول أن تدرك أنه ما لم تكن الوسائل المتخذة هي الوسيلة الوحيدة لحماية ما هو واضح من المصالح الأساسية, قد يفشل الدفاع عن حالة الضرورة كمسألة تتعلق بالقانون الدولي العام.
[1] Swisslion DOO سكوبي ضد. مقدونيا, قضية ICSID رقم. ARB / 09/16, جائزة, 6 يوليو 2012, ¶ 273.
[2] إل جي&E Energy Corporation v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 02/01, جائزة, 25 يوليو 2007, ¶ 109.
[3] إل جي&E Energy Corporation v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 02/01, قرار بشأن المسؤولية, 3 اكتوبر 2006, ¶ 259.
[4] إل جي&E Energy Corporation v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 02/01, قرار بشأن المسؤولية, 3 اكتوبر 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. جائزة ARB / 02/16, 28 سبتمبر 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. جائزة ARB / 02/16, 28 سبتمبر 2007, ¶ 303.
[7] تعليق على المادة 23 من مقالات لجنة القانون الدولي, ¶ 2.
[8] تعليق على المادة 25 من مقالات لجنة القانون الدولي, ¶ 1.
[9] الشبكة الوطنية plc v. جمهورية الأرجنتين, قضية الأونسيترال, جائزة, 3 شهر نوفمبر 2008, ¶ 245