ادعاءات التغيير في التحكيم الدولي التي تنطوي على البناء شائعة. على مدار مشروع البناء, ليس من النادر أن يخضع المشروع للتغييرات. قد ينشأ هذا لأن صاحب العمل يحتاج إلى تغيير نطاق العمل الأصلي الذي لم يعد من الممكن تنفيذه بعد بدء المشروع, أو يكتشف المقاول شيئًا يستلزم تغيير نطاق العمل. ما إذا كان التغيير يشكل تباينًا أم لا, وبالتالي, أي طرف يتحمل مخاطر هذا التغيير, يعتمد في المقام الأول على شروط العقد.
ما هي مطالبة التغيير?
قبل الإجابة على هذا السؤال, يجب تعريف مصطلح الاختلاف. الاختلاف هو تغيير يقوم بتعديل كل أو جزء من أمر موجود. عادة ما يطلبه صاحب العمل, تؤثر بشكل مباشر على العمل الموصوف بموجب العقد.
هناك العديد من الظروف الصحيحة التي قد تؤثر على التكاليف الإجمالية للمشروع والجدول الزمني. على سبيل المثال, إذا أدى التغيير إلى زيادة التكاليف, يمكن أن يؤثر على صاحب العمل عن طريق زيادة الميزانية الإجمالية أو الجدول الزمني. يمكن أن يتطلب التغيير أيضًا نوعًا من تعديل التصميم ويؤثر على المقاول من خلال تعديل خطة العمل, مما يستلزم المزيد من الوقت لإكمال المشروع.
عندما يصدر صاحب العمل تعليمات كتابية لأعمال التغيير, قد يكون المقاول مؤهلاً للمطالبة بالتكاليف الإضافية التي تكبدها مقابل العمل الإضافي. يحتاج المقاول عادةً إلى تنفيذ العمل المطلوب ريثما يتم تقييم التغيير.
بمجرد انتهاء المقاول من أعمال التغيير, يجب عليها تقديم مطالبتها مع مطالبة التقدم. يشار إلى مثل هذه المطالبة بالعمل الإضافي الذي تم تنفيذه باسم مطالبة التغيير.
شرط التغيير
غالبًا ما يتم النص على الاختلافات في عقود المبلغ المقطوع. هذه العقود هي عقود يُعرف فيها السعر الإجمالي قبل بدء العمل في الموقع. يوافق المقاول على القيام بقدر محدد من العمل مقابل مبلغ محدد.
ليس هناك شرط أن يكون لديك نفس آلية التسعير للتغير كما هو الحال بالنسبة لسعر العقد الأصلي, وليس من النادر أن تختلف آلية تسعير العقد عن آلية تسعير التغيير. في الواقع, يتم تقييم التغير بشكل عام بالرجوع إلى المعدلات والأسعار, أو الإشارة إلى تكلفة عمل التباين.
في Lucas Earthmovers Pty Limited ضد Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] تضمنت المطالبات التي قدمها المقاول الدفع مقابل التغيير بموجب العقد. العقد, ومع ذلك, ينص على بند "لا ضرر من أجل التأخير" تمت صياغته على النحو التالي:
بصرف النظر عن أي حكم آخر في هذا العقد, لا يحق للمقاول المطالبة بأي التزامات ناتجة عن أي تأخير أو انقطاع (حتى لو كان ناتجًا عن فعل, التقصير أو الإغفال للشركة أو موظفي الشركة (ألا يتم توظيفه من قبل المقاول)) ومطالبة بتمديد الوقت بموجب البند 18.3 سيكون العلاج الوحيد للمقاول فيما يتعلق بأي تأخير أو انقطاع ولن يحق للمقاول تقديم أي مطالبة أخرى.
كان على المحكمة الفيدرالية الأسترالية أن تقرر ما إذا كان شرط "عدم الإضرار بالتأخير" يمنع المتعاقد من منح تكاليف مرتبطة بالوقت عندما يكون التأخير نتيجة لتغيير بموجب العقد. واعتبرت المحكمة أن التكاليف المتعلقة بالوقت قد أُدرجت في المعدلات المطبقة للتغيير في العقد. وأضافت أنه إذا لم تكن هناك معدلات مطبقة في العقد لأعمال التغيير, عندئذ يمكن أن يتضمن تقييم التغيير مبلغًا معقولاً للتكاليف المتعلقة بالوقت.
تقديم مطالبة التغيير
تميل العقود المصاغة جيدًا إلى احتواء إجراء لتقييم التغييرات التي يمكن أن تؤثر على مطالبة المقاول بالتغيير.
على سبيل المثال, بالنظر إلى كتاب فيديك الأحمر,[2] وهو أحد الأشكال القياسية الأكثر شيوعًا لعقود البناء المستخدمة من قبل الأطراف, البند 13.3 من FIDIC Red Book يحدد الإجراء الذي يمكن أن تبدأ التغييرات بموجبه.[3] يمكن بدء التغيير إما عن طريق التعليمات أو بطلب تقديم العروض.
فيما يتعلق بالاختلافات التي بدأتها التعليمات, البند 13.3.1 يحدد أن صاحب العمل يجب أن يقدم إشعارًا إلى المقاول عند إصدار تعليمات بالتغيير. يجب على المقاول بعد ذلك أن يقدم إلى صاحب العمل برنامج مفصل للعمل المتنوع الذي يتعين القيام به. عقب ذلك مباشرة, يمكن لصاحب العمل إما قبول أو تحديد تمديد الوقت (لو اي) وتعديل سعر العقد:[4]
13.3.1 الاختلاف عن طريق التعليمات
يجوز للمهندس أن يأمر بالتغيير بإعطاء إشعار (وصف التغيير المطلوب وذكر أي متطلبات لتسجيل التكاليف) إلى المقاول وفقًا للبند الفرعي 3.5 [تعليمات المهندس].
يجب على المقاول المضي في تنفيذ التغيير وضمن 28 أيام (أو أي فترة أخرى يقترحها المقاول ويوافق عليها المهندس) لتلقي تعليمات المهندس, يقدم للمهندس التفاصيل التفصيلية بما في ذلك:
(أ) وصف للعمل المتنوع الذي تم أداؤه أو الذي سيتم أداؤه, بما في ذلك تفاصيل الموارد والأساليب المعتمدة أو التي سيعتمدها المقاول;
(ب) برنامج لتنفيذه واقتراح المقاول لأي تعديلات ضرورية (لو اي) للبرنامج وفقًا للبند الفرعي 8.3 [برنامج] وإلى وقت الانتهاء; و
(ج) اقتراح المقاول بتعديل سعر العقد من خلال تقييم التغيير وفقًا للبند 12 [القياس والتثمين], مع دعم التفاصيل (والتي يجب أن تشمل تحديد أي كميات مقدرة و, إذا تكبد المقاول أو سيتكبد تكلفة نتيجة لأي تعديل ضروري على وقت الإنجاز, يجب أن تظهر الدفعة الإضافية (لو اي) التي يعتبرها المقاول أنه يحق للمقاول). إذا اتفق الأطراف على حذف أي عمل يقوم به الآخرون, قد يتضمن عرض المقاول أيضًا مبلغ أي خسارة في الربح وخسائر وأضرار أخرى تم تكبدها (أو أن تعاني) من قبل المقاول نتيجة الإغفال.
بعد ذلك, يجب على المقاول تقديم أي تفاصيل أخرى قد يطلبها المهندس بشكل معقول.
يقوم المهندس بعد ذلك بالمضي قدماً بموجب البند الفرعي 3.7 [الاتفاق أو العزم] بالموافقة أو التحديد:
(أنا) EOT, لو اي; و / أو
(ثانيا) تعديل سعر العقد (بما في ذلك تقييم التغيير وفقًا للبند 12 [القياس والتثمين] باستخدام الكميات المقاسة للعمل المتنوع)
(و, لغرض البند الفرعي 3.7.3 [حدود الوقت], التاريخ الذي يستلم فيه المهندس عرض المقاول (بما في ذلك أي تفاصيل أخرى مطلوبة) يجب أن يكون تاريخ بدء المهلة الزمنية للاتفاق بموجب البند الفرعي 3.7.3). يحق للمقاول الحصول على EOT و / أو تعديل سعر العقد, دون أي شرط للامتثال للبند الفرعي 20.2 [مطالبات الدفع و / أو EOT].
وفقا لشروط البند 13.3.2 من الكتاب الأحمر فيديك, عندما تكون هناك تعليمات مكتوبة لأعمال التغيير, المقاول مؤهل للمطالبة بالتكاليف الإضافية التي تكبدها مقابل العمل الإضافي. وفقا لذلك, يحتاج المقاول إلى تنفيذ العمل المطلوب ريثما يتم تقييمه للتغيير.
أنتقل إلى الاختلاف عن طريق طلب الاقتراح, وفقًا للبند 13.3.2 من الكتاب الأحمر فيديك, يجوز لصاحب العمل طلب اقتراح من المقاول قبل إصدار تعليمات بالتغيير. يجب على المقاول بعد ذلك تقديم اقتراحه أو تقديم أسباب عدم امتثاله. إذا وافق صاحب العمل على العرض, يجب أن يوجه الاختلاف:[5]
13.3.2 التغيير حسب طلب العرض
يجوز للمهندس طلب عرض, قبل إرشاد التغيير, من خلال إعطاء إشعار (يصف التغيير المقترح) للمقاول.
يجب على المقاول الرد على هذا الإشعار في أقرب وقت ممكن عمليًا, بأيهما:
(أ) تقديم اقتراح, والتي يجب أن تشمل الأمور كما هو موضح في الفقرات الفرعية (أ) إلى (ج) من البند الفرعي 13.3.1 [الاختلاف عن طريق التعليمات]; أو
(ب) إبداء أسباب عدم تمكن المقاول من الامتثال (اذا كانت هذه القضيه), بالرجوع إلى المسائل الموصوفة في الفقرات الفرعية (أ) إلى (ج) من البند الفرعي 13.1 [الحق في الاختلاف].
إذا قدم المقاول عرضًا, يقوم المهندس, في أقرب وقت ممكن عمليًا بعد استلامه, الرد من خلال تقديم إشعار للمقاول يوضح موافقته / موافقتها أو غير ذلك. يجب على المقاول عدم تأخير أي عمل في انتظار الرد.
إذا وافق المهندس على العرض, مع أو بدون تعليقات, يقوم المهندس بعد ذلك بإرشاد التغيير. بعد ذلك, يجب على المقاول تقديم أي تفاصيل أخرى قد يطلبها المهندس بشكل معقول والفقرة الأخيرة من البند الفرعي 13.3.1 [الاختلاف عن طريق التعليمات] سيطبق.
إذا لم يوافق المهندس على العرض, مع أو بدون تعليقات, وإذا تكبد المقاول تكلفة نتيجة لتقديمها, يحق للمقاول بموجب البند الفرعي 20.2 [مطالبات الدفع و / أو EOT] لدفع هذه التكلفة.
في 2021, كان على المحكمة العليا في سنغافورة أن تقرر ما إذا كان يمكن اعتبار العمل الذي تم توجيهه شفهيًا بمثابة تغيير.[6] وقد اتبعت نهجًا صارمًا واعتبرت أنه إذا نص العقد على إجراء تغيير إلا وفقًا لتعليمات مكتوبة, عندئذ لا يمكن تقديم أي مطالبة بالدفع عندما يكون التغيير قد تم توجيهه شفهياً. يجبر قرار المحكمة العليا في سنغافورة المتعاقدين الذين يتلقون أوامر التغيير شفوياً على طلب تأكيد التعليمات كتابةً.
ماذا يحدث إذا نشأ نزاع على التغيير?
كما هو موضح أعلاه, قد يتم النص على الاختلافات في العقد, ولكن يمكن أن تحدث أيضًا خارج العقد مما يؤدي إلى ظهور مطالبات منفصلة.
مطالبة بالتعويض عن الديون أو الأضرار
عندما يتضمن العقد مخصص تغيير, إذا كان التغيير المتنازع عليه مشمولاً بالمخصص, عندها ستكون مطالبة بموجب العقد مؤهلة كمطالبة بالديون أو مطالبة بالتعويض. بمجرد أن يكمل المقاول أعمال التغيير, يجب عليها تقديم مطالبتها مع مطالبة التقدم. يشار إلى مثل هذه المطالبة بالعمل الإضافي الذي تم تنفيذه باسم مطالبة التغيير. يحق للمقاول دفع العنصر غير المتنازع عليه في التغيير أو منح تمديد للوقت.
عندما يكون هناك عنصر متنازع عليه من أي اختلاف, كتاب فيديك الأحمر, على سبيل المثال, يتطلب من المقاول معاملتها على أنها مطالبة بموجب البند 20.1. يسرد هذا البند المطالبات المتاحة لصاحب العمل والمقاول:[7]
قد تنشأ مطالبة:
(أ) إذا رأى صاحب العمل أن صاحب العمل يستحق أي مدفوعات إضافية من المقاول (أو تخفيض سعر العقد) و / أو امتداداً لـ DNP;
(ب) إذا رأى المقاول أنه يحق للمقاول الحصول على أي مدفوعات إضافية من صاحب العمل و / أو EOT; أو
(ج) إذا اعتبر أي من الطرفين أنه يحق له الحصول على استحقاق أو إعانة أخرى ضد الطرف الآخر. قد يكون هذا الاستحقاق أو الإعفاء الآخر من أي نوع على الإطلاق (بما في ذلك ما يتعلق بأي شهادة, يجب تسوية النزاع من قبل واحد أو ثلاثة محكمين يتم تعيينهم وفقًا لقواعد غرفة التجارة الدولية, يجب تسوية النزاع من قبل واحد أو ثلاثة محكمين يتم تعيينهم وفقًا لقواعد غرفة التجارة الدولية, يلاحظ, يجب تسوية النزاع من قبل واحد أو ثلاثة محكمين يتم تعيينهم وفقًا لقواعد غرفة التجارة الدولية) إلا بالقدر الذي ينطوي على أي استحقاق مشار إليه في الفقرات الفرعية (أ) و / أو (ب) في الاعلى.
البند 20.2 يحدد الإجراء الذي يجب بموجبه تقديم مطالبة بالدفع و / أو تمديد الوقت.[8] في هذا الصدد, الطرف المدعي (المتعهد) يجب أن ترسل إشعارًا إلى صاحب العمل يصف الظروف التي أدت إلى التكلفة, تأخير أو تمديد الوقت الذي تم تقديم المطالبة من أجله. يجب أن يتم هذا الإشعار في الداخل 28 أيام بعد علم الطرف المدعي بالأحداث أو الظروف.
هذا يعني أن المطالبات الخاصة بالدفع أو تمديد الوقت تخضع لحد زمني. إذا فشل المقاول في تقديم إشعار في الداخل 28 أيام, عندئذٍ لن يحق لها عادةً الحصول على أي مدفوعات إضافية:[9]
إذا فشل الطرف المدعي في تقديم إشعار المطالبة خلال هذه الفترة 28 أيام, لا يحق للطرف المدعي الحصول على أي مدفوعات إضافية, لا يجوز تخفيض سعر العقد (في حالة صاحب العمل باعتباره الطرف المطالب), وقت الانتهاء (في حالة المقاول باعتباره الطرف المدعي) أو DNP (في حالة صاحب العمل باعتباره الطرف المطالب) لا يجوز تمديدها, ويتم إبراء الطرف الآخر من أي مسؤولية فيما يتعلق بالحدث أو الظرف الذي أدى إلى نشوء المطالبة.
يعتبر توفير شريط الوقت الموجود في كتاب FIDIC الأحمر شائعًا في عقود البناء. بموجب عقود NEC4, على سبيل المثال, يجب أن يتم الإخطار بأحداث التعويض داخل 8 أسابيع من "إدراك أن الحدث قد حدث". إذا فشل الطرف المدعي في القيام بذلك, قد تفقد استحقاقها لتكلفة أو وقت إضافي.[10]
في مايدا ضد باور, ألغت محكمة هونغ كونغ العليا قرار المحكم واعتبرت ذلك لأن المقاول من الباطن لم يحترم شرط الإشعار في العقد, مما أدى إلى فقدانها جميع استحقاقاتها في التعويض.[11]
مطالبة برد أو عمل بموجب عقد منفصل
حتى إذا كانت الاختلافات يتم تنظيمها عادةً بموجب شروط التغيير, يجوز للمقاولين أداء أعمال إضافية دون تلقي تعليمات من صاحب العمل, أو بناء على تعليمات غير صالحة. قد لا يتضمن العقد أيضًا أي شرط تغيير.
وفقا لذلك, المطالبة بالتغيير ستكون خارج العقد. قد يكون على أساس الرد. قد يكون أيضًا ادعاءً بأن العمل تم تنفيذه بموجب عقد منفصل.
تعترف معظم الولايات القضائية بمبدأ الإثراء غير المشروع أو الإثراء بدون سبب.
على سبيل المثال, تحت المادة 179 من القانون المدني المصري, "كل شخص, حتى غير العقلانية, الذي يتم إثرائه دون سبب عادل على حساب شخص آخر, يجب, إلى حد إثرائه, عوض الآخر عن خسارته, ويستمر هذا الالتزام حتى لو توقف الإثراء بعد ذلك."[12]
وبالمثل, بموجب القانون الإنجليزي, قانون الاسترداد منفصل عن أي عنصر من عناصر قانون العقود. قانون التعويض وأسسه في مبدأ الإثراء غير المشروع مستقلان عن قانون العقود.[13]
أخيرا, يجب على المقاولين الانتباه بعناية للإجراءات المحددة للمطالبة بالتغيير. قبل المطالبة بالتغيير بموجب عقدها, يجب على المقاول إعداد محاسبة تكاليف مفصلة وأداء العمل فقط بعد تلقي الإذن بالمتابعة.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited ضد Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] FCA 1049.
[2] النسخة الثانية من شروط عقد البناء, نشره الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين ("الفيديك") كتحديث للفيديك 1999 شروط عقد البناء (كتاب احمر), الطبعة الأولى.
[3] النسخة الثانية من شروط عقد البناء, نشره الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين ("الفيديك") كتحديث للفيديك 1999 شروط عقد البناء (كتاب احمر), الطبعة الأولى, البند 13.3.
[4] النسخة الثانية من شروط عقد البناء, نشره الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين ("الفيديك") كتحديث للفيديك 1999 شروط عقد البناء (كتاب احمر), الطبعة الأولى, البند 13.3.1.
[5] النسخة الثانية من شروط عقد البناء, نشره الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين ("الفيديك") كتحديث للفيديك 1999 شروط عقد البناء (كتاب احمر), الطبعة الأولى, البند 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd ضد الطوفان للحماية من الحرائق (البحر) بي تي إي المحدودة [2021] SGHC 63.
[7] النسخة الثانية من شروط عقد البناء, نشره الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين ("الفيديك") كتحديث للفيديك 1999 شروط عقد البناء (كتاب احمر), الطبعة الأولى, البند 20.1.
[8] النسخة الثانية من شروط عقد البناء, نشره الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين ("الفيديك") كتحديث للفيديك 1999 شروط عقد البناء (كتاب احمر), الطبعة الأولى, البند 20.2.
[9] النسخة الثانية من شروط عقد البناء, نشره الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين ("الفيديك") كتحديث للفيديك 1999 شروط عقد البناء (كتاب احمر), الطبعة الأولى, البند 20.2.1 (وأضاف التأكيد).
[10] نرى, على سبيل المثال., عقد NEC4 للهندسة والبناء, شروط 61.1 إلى 61.7.
[11] شركة Maeda Corporation v. باور هونج كونج المحدودة [2020] HKCA 830.
[12] القانون المدني المصري, مقالة - سلعة 179. النسخة الأصلية من المدونة متوفر هنا.
[13] نرى, على سبيل المثال, ليبكين جورمان ضد كاربنال المحدودة [1988] UKHL 12; البنك المالي للمدينة ضد بارك (باترسي) المحدودة [1998] UKHK 7.