على الرغم من أن الموضوع ليس جديدا, يبدو أن هناك دائمًا أشياء جديدة يمكن التحدث عنها التحكيم بين المستثمرين والدول عند النظر في كمية المقالات والوثائق الصادرة والمنشورة تقريبًا بشكل يومي من قبل مفوضية الاتحاد الأوروبي والبرلمان, الحكومات الوطنية والبرلمانات ولكن أيضا الأكاديميين, الممارسين, وسائل الاعلام, المدونات, إلخ. هذا الموضوع التقني للغاية الذي كان يتم مناقشته فقط بين المتخصصين هو الآن واضح بشكل واضح للجمهور العام, وسائل الإعلام, الصحف والسياسيين ويمكن القول الآن أن رجل الشارع أصبح على دراية بمفاهيم مثل ISDS, آليات الاستئناف, معاملة عادلة ومنصفة, الحماية الكاملة والأمن, إلخ.
أنا. التحكيم بين المستثمرين والدول: منظور تاريخي
التحكيم بين المستثمرين والدول ليس جديدا ، والنزاعات بين الدول والمستثمرين فيما يتعلق باستخدام الموارد الطبيعية للدول تعود إلى النصف الأول من القرن العشرين وكانت بشكل رئيسي إلى التحكيم. مثير للإعجاب, في هذه التحكيم المبكر, كان من الواضح بالفعل أن الخلافات يجب أن تبقى بين المستثمر والدولة وألا تتصاعد بين الدولة المضيفة ودولة جنسية المستثمر, وأصبحت هذه الفلسفة الأساسية وراء تأسيس ICSID. واعتبر من المناسب وضع هذه النزاعات في سياق مؤسسي لإدارتها على أساس قواعد إجرائية موحدة بدلاً من إجراء التحكيم على إلى أساس.
لم تجذب العقود الأولى من وجود ICSID الكثير من الاهتمام, تم تسجيل عدد قليل جدًا من القضايا وكان موضوعًا مهمًا بشكل أساسي للأكاديميين المتخصصين ومحامي القانون الدولي العام بدلاً من الممارسين والمستثمرين. تم اكتشاف الإمكانات الهائلة لهذه الآلية في التسعينات عندما كان من المفهوم أنه يمكن استخدامها بالاقتران مع شبكة معاهدات الاستثمار الثنائية التي تضع قواعد موضوعية وقضائية لحماية المستثمرين الأجانب. وقد أدى ذلك إلى نجاح التحكيم بين المستثمرين والدول مع تطورين حديثين جدير بالذكر. أول, في السنوات الأخيرة, لقد سمعنا انتقادات واسعة النطاق من قبل الدول لسمات معينة لنظام ICSID وأدى ذلك إلى بعض الخلافات التي تم عرضها بشكل شبه حصري قبل ICSID ليتم عرضها أمام منتديات مؤسسية أخرى مثل محكمة التحكيم الدائمة, معهد ستوكهولم أو المحكمة الجنائية الدولية. ثانيا, تعد المناقشات والمفاوضات حول التجارة الحرة واتفاقيات حماية الاستثمار بين الاتحاد الأوروبي وبعض شركائه التجاريين الرئيسيين أحد الأسباب الكامنة وراء اهتمام الجمهور بالموضوع وتنتج عن اكتساب الاتحاد الأوروبي لقوى خارجية حصرية منذ معاهدة لشبونة.
خاصه, المفاوضات الأكثر تقدما تتعلق بالاتفاق الاقتصادي والتجاري الشامل مع كندا (CETA), اتفاقية التجارة الحرة بين الاتحاد الأوروبي وسنغافورة وشراكة التجارة والاستثمار عبر المحيط الأطلسي مع الولايات المتحدة (T-TIP). عندما بدأت المفاوضات قبل بضع سنوات, كان من المتوخى على الفور أن الاتفاقات الجديدة ستعيد إنتاج مخطط معاهدات الاستثمار الثنائية ومعاهدات الاستثمار الثنائية وستوفر أيضًا التحكيم بين المستثمرين والدول. أثار الشفافية في هذه المفاوضات المصلحة العامة و, نتيجة, انتقادات واسعة النطاق للنظام التقليدي لحماية المستثمرين والدولة. فيما يتعلق بالمعايير الموضوعية للحماية, أكثر المواقف تطرفا تنص على أن الاتفاقات تشكل تهديدا للديمقراطية وسيادة الدول (ولا سيما حقهم في تنظيم الأمور الحساسة). فيما يتعلق بنظام تسوية المنازعات, الانتقادات تتعلق بتهديد السيادة الناتجة عن تمكين القضاة الخاصين. وقد حصلت هذه الانتقادات على نتائج معينة مثل مسودات النصوص الحالية لـ CETA, تحتوي اتفاقيات الاتحاد الأوروبي وسنغافورة و T-TIP على انحرافات كبيرة عن الأحكام المعتادة لمعاهدات الاستثمار. لذا فإن السؤال هو ما إذا كنا بصدد إعادة النظر في النظام التقليدي لتسوية المنازعات بين المستثمرين والدول أو التخلي الكامل عن النظام.
ثانيًا. سياسة الاستثمار في الاتحاد الأوروبي والاتفاقيات الجديدة
بعد معاهدة لشبونة, وضع الاتحاد الأوروبي سياسة استثمار من خلال عدة خطوات. كانت الخطوة الأولى هي اتصال اللجنة 7 يوليو 2010 بعنوان "نحو سياسة استثمارية دولية شاملة للاتحاد الأوروبي" أقرت فيه بأهمية حماية المستثمرين ونظام "ضمانات من دول ثالثة بشأن شروط الاستثمار [التي] يجب أن تأتي في شكل التزامات ملزمة بموجب القانون الدولي ". وهذا يتطلب بالفعل تجاوز نظام BIT. كما أبرز البلاغ أهمية إنفاذ الاتفاقات و, بالإضافة إلى آليات تسوية المنازعات من دولة إلى أخرى, وأشار البلاغ أيضاً إلى ضرورة تسوية المنازعات بين المستثمرين والدول. خاصه, تقول دول الاتصالات إنها "من السمات الثابتة لاتفاقيات الاستثمار أن غيابها سيثبط المستثمرين في الواقع ويجعل الاقتصاد المضيف أقل جاذبية من الآخرين". تتعلق التحديات الرئيسية للاتصالات بضمان شفافية هذه الآليات واتساق النتائج وإمكانية التنبؤ بها, كما يشير إلى الحاجة إلى المحكمين شبه الدائمين و / أو آليات الاستئناف.
ردا على اتصال اللجنة, أصدر البرلمان قرارا بشأن مستقبل الاستثمارات الأوروبية في 6 أبريل 2011 وسلط الضوء على ضرورة مشاركة البرلمان في صياغة سياسة الاستثمار. أعرب البرلمان عن "قلقه العميق بشأن مستوى السلطة التقديرية للمحكمين الدوليين لتقديم تفسير واسع لشروط حماية المستثمرين, مما يؤدي إلى استبعاد اللوائح العامة الشرعية ". على وجه التحديد, بشأن آليات تسوية المنازعات, واتفق البرلمان مع اللجنة على أنه "بالإضافة إلى إجراءات تسوية المنازعات بين دولة وأخرى, يجب أن تكون الإجراءات بين المستثمرين والدول قابلة للتطبيق أيضًا لضمان حماية شاملة للاستثمار ". كما يشدد البرلمان على ضرورة "شفافية أكبر, الفرصة للأطراف للطعن, الالتزام باستنفاد سبل الانتصاف القضائية المحلية عندما تكون موثوقة بما يكفي لضمان مراعاة الأصول القانونية, إمكانية استخدام ملخصات صديق المحكمة والالتزام باختيار مكان واحد للتحكيم بين المستثمرين والدول ". على الرغم من وجود اختلافات بين مؤسسات الاتحاد الأوروبي, يعترفون بالحاجة إلى آليات تسوية بين المستثمرين والدول في المعاهدات يتم التفاوض بشأنها ويتفقون على أنه يجب تكييفها لتلبية مخاوف جديدة. في الآونة الأخيرة, لائحة 23 يوليو 2014 أكدت أن ISDS ستبقى جزءًا من الأنظمة والأدوات الجديدة.
من المفترض أن يكون نطاق الاتفاقيات مع سنغافورة وكندا أوسع بكثير من الاستثمارات الأجنبية, انتهت المفاوضات وأصبحت النصوص الآن قيد المراجعة والتصديق. يعد النصان مؤشراً جيداً عن موقف الاتحاد الأوروبي فيما يتعلق بسياسة الاستثمار. يتضح من النصوص أن واضعي النصوص حاولوا مراعاة بعض الانتقادات لأنهم يخرجون بشكل كبير عن الأحكام المعتادة الواردة في معاهدات الاستثمار الثنائية.. فمثلا, تحتوي المعاهدات على أحكام مثل ما يلي:
- تنص CETA على أنه "لا يجوز للمستثمر تقديم مطالبة للتحكيم بموجب هذا القسم حيث تم الاستثمار من خلال التحريف الاحتيالي, إخفاء, الفساد, أو سلوك يرقى إلى إساءة استخدام العملية "الذي يعكس حالات ICSID الشهيرة, وتنص على أن ISDS "تنطبق على إعادة هيكلة الديون الصادرة عن طرف وفقا للملحق X (الدين العام)."
- وينص كلا الاتفاقين على أنه يمكن تقديم المطالبات بموجب اتفاقية ICSID, مرفق ICSID الإضافي, قواعد الأونسيترال أو القواعد الأخرى المتفق عليها بين الأطراف.
- يعتمد كلا الاتفاقين إشارة اللجنة إلى المحكمين شبه الدائمين ويشيرون إلى إمكانية تعيين المحكمين من قبل الأمين العام لـ ISCID من قائمة 15 الأفراد ذوي الخبرة المناسبة في القانون الدولي.
- فيما يتعلق بتفسير المعاهدات, حاول القائمون على الصياغة تعزيز الاتساق بالرجوع إلى لجنة لها سلطة اعتماد تفسيرات للاتفاق الملزمة للمحاكم, حتى خلال الحالات الجارية.
- تمنح كلتا المعاهدتين المحكمتين سلطة تعليق الإجراءات بناء على الأسس الموضوعية والبت في مسألة أو اعتراض أولي.
- تحتوي المعاهدات أيضا على أحكام جديدة حول الطرف غير المتنازع عليه, الاتحاد الأوروبي (بدلاً من الدول الأعضاء) أو سنغافورة, والتي يجب إبلاغها بالنزاع وتزويدها بجميع المستندات والمعلومات ذات الصلة بالنزاع والإجراءات. كما يمكن للطرف غير المتنازع عليه المشاركة في الإجراءات, إذا دعت من قبل المحكمة, عن طريق تقديم شفهي أو مكتوب أو حضور جلسات الاستماع.
- فيما يتعلق بتنفيذ الجوائز, تم التخلي عن نظام ICSID وتشير المعاهدات إلى قانون الإجراءات الوطني.
- لا تشير الاتفاقيات إلى آليات الاستئناف ولكن تحتفظ الأطراف المتعاقدة بالحق في التشاور بشأن إنشاء مثل هذه الآلية.
في الأصل, استخدمت مسودات معاهدات كندا وسنغافورة كأساس لمفاوضات شراكة التجارة والاستثمار عبر الأطلسي. في مارس 2014, استجابة لشواغل الجمهور, أطلقت مفوضية الاتحاد الأوروبي مسحًا عامًا وكشفت النتائج عن معارضة واسعة النطاق لآلية ISDS التي اعتبرت تهديدًا للديمقراطية والمالية العامة والسياسات, واعتبرت غير ضرورية بين الاتحاد الأوروبي والولايات المتحدة في ضوء نقاط القوة في الأنظمة القضائية لكل طرف. نتيجة لهذه الحركة, أصبحت مؤسسات الاتحاد الأوروبي أكثر ترددًا بشأن إدراج آليات التسوية بين المستثمرين والدول في شراكة التجارة والاستثمار عبر الأطلسي.
ورقة مفاهيمية نشرت في مايو 2015 من قبل مفوضية الاتحاد الأوروبي يعكس هذا النقد ويتخذ نهجًا مختلفًا تمامًا عن معاهدات الاستثمار الثنائية التقليدية حيث يشير إلى نظام متعدد الأطراف لتسوية النزاعات بين المستثمرين والدول وإنشاء محكمة دائمة للنزاعات وآلية للاستئناف. وأوصى برلمان الاتحاد الأوروبي بأن تستخدم المفوضية ورقة المفاهيم كأساس للمفاوضات المستقبلية واقترح إنشاء محكمة استثمار دولية عامة.
تم نشر مسودة نص شراكة التجارة والاستثمار عبر الأطلنطي في الآونة الأخيرة من قبل مفوضية الاتحاد الأوروبي وهي وثيقة داخلية لا تستخدم للتفاوض مع الولايات المتحدة ولكن للتشاور مع الدول الأعضاء والبرلمان. يلخص دليل القراءة محتوى المسودة ويشير إلى ذلك, بالتوازي مع مفاوضات شراكة التجارة والاستثمار عبر الأطلسي, ستبدأ الهيئة العمل على إنشاء محكمة استثمار دائمة, متأخر، بعد فوات الوقت, يحل محل جميع آليات نزاعات الاستثمار المنصوص عليها في اتفاقيات الاتحاد الأوروبي واتفاقيات الدول الأعضاء في الاتحاد الأوروبي مع دول ثالثة وفي معاهدات التجارة والاستثمار المبرمة بين دول ثالثة. يقترح النص أنظمة المحاكم, بدلاً من آليات التحكيم بين المستثمرين والدول, تتكون من محكمة ابتدائية مع 15 القضاة المعينون علنا ومحكمة الاستئناف مع 6 القضاة المعينون علنا. ال 15 يتم تعيين القضاة بشكل مشترك من قبل الاتحاد الأوروبي والولايات المتحدة (5 مواطنو الاتحاد الأوروبي, 5 مواطني الولايات المتحدة و 5 من مواطني دول العالم الثالث), سيتم تخصيص النزاعات بشكل عشوائي حتى لا يكون للأطراف المتنازعة أي تأثير على اختيار القضاة الثلاثة الذين سيستمعون إلى القضية, وينطبق الشيء نفسه على قضاة محكمة الاستئناف. من أجل تجنب "القبعة المزدوجة", سيتم منع القضاة من العمل كمستشارين في القضايا.
وصف النظام في الدليل بأنه حقبة جديدة في تسوية منازعات الاستثمار ويبدو أن معارضة التحكيم ISDS سادت. ما إذا كان سيتم قبول هذا النظام الجديد من قبل الدول الأعضاء أم لا ، ولا يزال يتعين رؤية الولايات المتحدة ، ومن غير الواضح إلى أي مدى سيكون لهذه النهج الأخيرة تأثير على النصوص التي تم التفاوض عليها بالفعل مثل الاتفاقيات مع كندا وسنغافورة..
كان المدافعون عن نظام ISDS الحالي صامتًا إلى حد ما; بدأ الممارسون والمؤسسات مؤخرا فقط في الانخراط في نقاش عام وعبروا عن وجهة نظر ذلك, على الرغم من وجود مجال للتحسين, الكثير من الانتقادات لنظام ISDS الحالي مبني على معرفة غير صحيحة.
لقد كان نظام ISDS موضع جدل كبير بسبب مشاركة الاتحاد الأوروبي ومؤسساته التي تهتم بحماية سيادة قوانين الاتحاد الأوروبي, وأيضًا لأن معظم معاهدات الاستثمار الثنائية الحالية تم تصميمها لحماية المستثمرين من الدول المتقدمة ضد الإجراءات التي اتخذتها الدول الأقل نموًا, وهو وضع تطور الآن بسبب تغير عام في الظروف الاقتصادية والسياسية (وأحياناً تكون الدول الأكثر تطوراً مستجيبة في النزاعات). حقيقة أن موثوقية النظم القانونية للأطراف المتعاقدة (الاتحاد الأوروبي والولايات المتحدة, سنغافورة أو كندا) مشابه يساهم أيضا في النقاش. ومع ذلك, يمكن القول أن الحاجة إلى آلية تحكيم فعالة لحماية الاستثمار لا تعتمد فقط على مصداقية النظام القضائي للدولة المضيفة ولكن أيضًا على تفضيل المستثمر للتقاضي أمام منتدى دولي محايد بدلاً من محكمة محلية.
ثالثًا. النتائج المحتملة للمناقشات المتعلقة بآليات ISDS
إن النقاش مسيّس للغاية ولا يتم إطلاعه بشكل كاف. غالبًا ما تكون البيانات المُبلغ عنها المتعلقة بنجاح التحكيم بين المستثمرين والدول خاطئة جدًا وتركز على بعض الحالات التي يتم علاجها في حين تفشل في فهم آثارها بشكل كامل. هناك العديد من النتائج المحتملة للمناقشة الحالية:
- أول نتيجة محتملة هي التخلي التام عن نظام ISDS الحالي ، مما يؤدي إلى عودة الاختصاص القضائي إلى محاكم الدول المضيفة. ستكون هذه نتيجة غير مرغوب فيها للغاية لأنها ستخفض مستوى حماية المستثمر وتشكل مانعًا للاستثمارات الأجنبية. كما أن مستوى اختصاص وخبرة المحاكم المحلية في قانون الاستثمار الدولي هو أمر مثير للقلق.
- النتيجة الثانية المحتملة هي إنشاء محكمة استثمار دائمة والتي سيكون لها بالطبع تأثير سلبي أقل بكثير; هذه الفكرة ليست جديدة. إن احتمالات إنشاء مثل هذه الآلية في غضون فترة زمنية قصيرة من غير المرجح تماما. من المشكوك فيه أنه سيتجنب خطر عدم القدرة على التنبؤ بنتيجة القضايا ، وسيكون هذا النظام أقل مرونة بكثير فيما يتعلق باختيار المحكمين.
- النتيجة الثالثة المحتملة هي الحفاظ على نظام التحكيم الحالي مع إدخال تغييرات جوهرية لمعالجة شواغل الدول. وقد انعكس هذا بقوة في نص معاهدتي كندا وسنغافورة وينبغي معالجة عدد من القضايا. أول, سيؤدي اختيار المحكمين شبه الدائمين إلى وجود مجموعة غير متوازنة من المحكمين لا يثق بها المستثمرون بالضرورة. ثانيا, فيما يتعلق بآلية الاستئناف التي تهدف إلى ضمان الاتساق والسماح بتصحيح الأخطاء, من الواضح أن الاختلافات في الفقه القانوني ودرجة معينة من عدم القدرة على التنبؤ هي نموذجية في أي نظام لتسوية المنازعات. الثالث, فيما يتعلق بالشفافية التي أصبحت الآن خاصية داخلية للتحكيم بين المستثمرين والدول, يمكن القيام بالمزيد للاستجابة للطلب المتزايد على الشفافية دون أن يشكل أي خطر على الأداء الحالي لنظام ISDS, على سبيل المثال من خلال استخدام قواعد الشفافية (الأونسيترال).
ليستنتج, على الرغم من أن نظام BIT الحالي ليس مثاليًا, وقد أثبتت أنها كافية إلى حد كبير لتحقيق أهدافها الرئيسية وهي ضمان حماية الاستثمارات الأجنبية من خلال آليات تسوية المنازعات التي يمكن للمستثمرين الوثوق بها, وتشجيع الاستثمار المباشر. وتنتقد الانتقادات إلى حد كبير النقطة في أنها تركز على نظام تسوية المنازعات بدلاً من القواعد والمعايير الموضوعية وتطبيقاتها, التي هي أكثر تعقيدًا. بدلاً من انتقاد المحكمين لما قد يفعلونه في المستقبل, يجب على الجمهور التركيز بشكل أكبر على المعايير الجوهرية حيث يوجد بالطبع مجال كبير للتحسين. بغض النظر عن مزايا الانتقاد لنظام التحكيم بين المستثمرين والدول, هناك خطر جسيم من التبعات على التحكيم التجاري.
الخطاب الرئيسي الذي أدلت به أندريا كارليفاريس, تحكيم الاستثمار في الممارسة: نظرة من الداخل, مؤتمر 26 سبتمبر 2015, جنيف (YAF, المحكمة الجنائية الدولية, CISD)