Арбитражът в Афганистан се ръководи от Закон за търговския арбитраж на Афганистан, публикувано на 30 януари 2007 (Официален вестник №. 913)(на “Закон за арбитража“). Целта на закона за арбитража, която беше част от по-широка правна реформа, насочена към привличане на чуждестранни инвестиции и превръщане на Афганистан в по-благоприятна за бизнеса среда, беше да се улесни и насърчи бързото, справедливо и неутрално разрешаване на търговски и икономически спорове чрез арбитраж, както е изрично посочено в чл 1 от Закона за арбитража.
Това е особено важно за страна като Афганистан, в който, след няколко десетилетия на въоръжен конфликт, правният плурализъм и силното влияние на исляма все още са норма и има сериозни пречки за изграждането на единна и съгласувана правна система. Докато Афганистан премина нов конституция през януари 2004 насърчаване на върховенството на закона, дори днес, племенни водачи и обичайно право, де факто, все още управляват живота на голяма част от населението чрез т.нар “Шура” (местните съвети) и “Джирга” (събиране на старейшините).
Като част от усилените усилия за унифициране на правната система и привличане на чуждестранни и вътрешни инвестиции, правителството на Афганистан също прие а Закон за частните инвестиции (Официален вестник №. 869) влязъл в сила през 2005 и е изменен в 2016. Съгласно чл 30(2) от Закона за частните инвестиции, инвеститорът е свободен да избере или арбитраж, или други процедури за разрешаване на спорове в своя договор или друго споразумение с трета страна, също така да имат свободата да избират мястото на арбитраж в, или извън, Афганистан.
Както Арбитражният закон, така и законът за частните инвестиции представляват положителни развития за Афганистан предвид това, до 2013, практически нямаше ефективен метод за решаване на спорове, тъй като местните съдилища обикновено се разглеждат като ненадеждни, предубеден и склонен към корупция.
Друго положително развитие в областта на международния арбитраж е откриването на Международната търговска камара в Кабул през септември 2017, която стартира дейността си през февруари 2018, и създаде ICC-Афганистан арбитраж & Комисия за АРС, с цел насърчаване на услугите за разрешаване на спорове в Афганистан.
Арбитраж в Афганистан: Арбитражното споразумение
Арбитражното споразумение е дефинирано в Арбитражния закон като “писмено споразумение между две страни като член или по друг начин за пълно или частично прехвърляне на спор, произтичащ от договор или по друг начин на арбитраж.” (статия 2(3)). Както е уточнено по-нататък в чл 13 от Закона за арбитража, за да бъде валидно Арбитражното споразумение, следва да бъдат изпълнени следните изисквания:
- трябва да бъде в писмена форма, което означава, че се съдържа в документ, подписан от страните, или в размяна на писма или друго писмено съобщение, което представлява запис на споразумението; и / или
- той може да бъде под формата на размяна на искания за защита и защита, при които съществуването на споразумение се твърди от една страна, а не е отречено от другата страна.
статия 16 от Арбитражния закон също предвижда възможността да се представи спор на арбитраж, дори когато няма арбитражна клауза в основния договор или Арбитражното споразумение (виждам Арбитражно производство без арбитражна клауза). Това е възможно, ако страните взаимно решат да отнесат спора за арбитраж. Съгласно чл 16 от Закона за арбитража, писменото известие за такова споразумение пред арбитраж трябва да включва следното:
- Името, местоживеене и адрес на управление, или пощенски адрес на всяка от страните или нейния упълномощен представител;
- Описанието на спорния въпрос (искът и неговият размер), и поискано обезщетение;
- Позоваване на основния договор или споразумение;
- арбитър(с) Избрана.
Интернационал срещу. Вътрешен арбитраж в Афганистан
статия 3 от Арбитражния закон прави разлика между “международен” и “вътрешен” арбитраж. Разглежда се арбитраж “международен” ако (1) той е описан в договора като такъв; или (2) ако транзакцията се извърши между две или повече държави, въпреки че това не е споменато в споразумението. статия 3 от Арбитражния закон допълнително уточнява това, освен ако не е посочено в споразумението, правото на страната, в която са страните “сделка с бизнес” се прилага. Във всички останали ситуации, арбитраж се счита за “вътрешен“.
Относно мястото на арбитража, съгласно член 33 от Закона за арбитража, страните са свободни да се споразумеят за мястото на арбитраж. Ако не успеят да го направят, мястото на арбитража се определя от Арбитражния съд съобразно обстоятелствата по делото, включително удобството на страните. Страните също са свободни да избират друг управляващ закон, различен от закона на Афганистан, както е предвидено в чл 30(2) от Закона за частните инвестиции.
Институционални срещу. към настоящия Арбитраж в Афганистан
статия 32 от Арбитражния закон предвижда, че страните могат да решат да проведат арбитраж по за основа, без да се използва арбитражна институция. Страните могат също така да изберат арбитражна институция при изпълнение на договора. Ако страните не могат да се споразумеят, институцията се определя от компетентен съд.
Най-известната арбитражна институция в Афганистан е Афганистански център за решаване на търговски спорове (“ACDR“), която е част от Търговско-промишлената палата в Афганистан (виждам статия 1(1) от Харта на ACRD). ACDR е модерна институция, която има за цел да подпомогне привличането и поддържането на местен и международен бизнес и инвестиции в Афганистан, като предлага услуги за алтернативно разрешаване на спорове, които са рентабилни, прозрачен и отчетлив. ACDR има собствен набор от Правила за медиация и Международни правила за медиация, и поддържа списък с предложени арбитри. ACDR също издаде набор от гуказания за избор на арбитраж на ACDR На 1 Юли 2018, които предоставят допълнителна информация за критериите за начално ниво, процесът на подбор и преглед на резултатите на арбитрите на ACDR.
Признаване и изпълнение на арбитражните решения в Афганистан
Афганистан ратифицира Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения (на “Нюйоркска конвенция“) На 30 ноември 2004. Изпълнението на наградите се регулира от глава 8 от Закона за арбитража. Съгласно чл 56(1) от Арбитражния закон, арбитражно решение, независимо от държавата, в която е произведен, подлежи на изпълнение. статия 56(2) допълнително уточнява причините, поради които изпълнението на дадена награда може да бъде отказано:
2) Арбитражно решение може да бъде отказано в следните случаи:
1. Ако страна по Арбитражното споразумение е под някаква неработоспособност;
2. Ако наградата не е издадена при спазване на закона, определен в споразумението от партии;
3. Ако наградата се издава по закон, който е невалиден;
4. Ако страната, срещу която се призовава, не е била уведомена надлежно за назначаване на арбитър или на арбитражното производство или по друг начин не е в състояние представя своята защита, както е предвидено в този закон;
5. Ако решението решава спор, който не е предвиден от Арбитражното споразумение или не попадащи в обхвата на неговата приложимост, или тя съдържа решения по въпроси извън обхват на представяне в Арбитраж, но ако решенията по въпроси, представени на Арбитражът може да бъде отделен от непредставения, само онази част от Наградата, която съдържа решения по въпроси, внесени в Арбитраж, могат да бъдат приложени;
6. Ако съставът на Арбитражния съд или Арбитражната процедура не е бил в в съответствие със споразумението на страните или, ако не успее такова споразумение, не беше в в съответствие със Закона на страната, в която се е състоял Арбитражът;
7. Наградата все още не е обвързваща за страните и е отменена или прекратено от съд на страната, в която, или по Закона на който, тази награда беше изработен;
8. Предметът на спора не може да се разреши чрез арбитраж по реда на Законът на Афганистан или прилагането на наградата би противоречал на законите и разпоредби на Афганистан.
освен това, статия 30(3) от Закона за частните инвестиции предвижда, че всяко решение, произтичащо от арбитраж, е окончателно и изпълним.
На практика, въпреки това, изпълнението на решения в местните съдилища остава трудно, тъй като съдилищата обикновено не са склонни да подкрепят арбитражните клаузи и често отказват изпълнението на арбитражни решения.
Афганистан и инвестиционен арбитраж
Няма съобщени случаи, заведени от чуждестранни инвеститори срещу Афганистан, което не е изненадващо предвид малкия брой на двустранните инвестиционни договори (“БИТ“) в сила в момента и недостигът на чуждестранни инвестиции поради продължителен конфликт. Афганистан е подписал само четири BIT, и само три са влезли в сила днес:
- Афганистан-Азербайджан BIT (вписан 2017, все още не е в сила);
- Афганистан -Иран BIT (вписан 2006, влязла в сила през 2008);
- Афганистан-Германия BIT (вписан 2005, влязла в сила през 2007); и
- Афганистан – Турция BIT (вписан 2004, влязла в сила през 2005).
Афганистан е страна по многостранните конвенции, които съдържат инвестиционни разпоредби, въпреки това. Афганистан по-специално е страна по Договор за енергийна харта от 1998, което предвижда възможността чуждестранни енергийни инвеститори да представят спор на арбитраж. Афганистан също е подписал Конвенция за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави („Конвенция ICSID"), която е ратифицирана през 1968. Конвенцията ICSID предвижда възможността чуждестранните инвеститори да представят спора на арбитраж, въпреки това, предмет на страните’ съгласие, което трябва да бъде предоставено в двустранен договор за инвестиции, инвестиционен договор или друг договор, тъй като Конвенцията ICSID сама по себе си не осигурява съществена защита.
Афганистан също подписа ан Споразумение за насърчаване и защита на инвестициите между държавите-членки на Организацията за икономическо сътрудничество (“ЕКО инвестиционно споразумение“) в 2005, която все още не е влязла в сила, но предвижда възможността чуждестранен инвеститор да представи спорове на арбитраж.
Въпреки че няма съмнение, че в Афганистан са наблюдавани положителни развития в областта на международния арбитраж, което, надяваме се, ще помогне за привличане на преки чуждестранни инвестиции в страна, унищожена от въоръжен конфликт, основни препятствия, като несигурност, корупцията и проблемите с прилагането на решения в местните съдилища все още остават предизвикателство, което Афганистан ще трябва да преодолее.