С тъжното развитие на събитията в Украйна, значението на инвестиционния арбитраж в контекста на въоръжен конфликт се превърна в една от най-горещите теми в арбитражната общност.
На 10 Може 2023, на Глобален пазар в Абу Даби (ADGM) и на Международен център за уреждане на инвестиционни спорове (ICSID) беше домакин на съвместна конференция за въоръжените конфликти и защитата на инвестициите. Петнадесет оратори обсъдиха съществените защити в случай на въоръжен конфликт, защитите, достъпни за приемащите държави, и въпроси, свързани с арбитражните процедури.
Лектор първо разгледа няколко въпроса, свързани със защитата на инвестициите, даващ общ преглед на това как защитата на инвестициите се е развила в ситуации на въоръжени конфликти с течение на времето. Като пример, говорителят коментира на AAPL v. Шри Ланка случай, в който трибуналът установи, че Шри Ланка е нарушила задължението си за надлежна проверка. Според този трибунал, Шри Ланка не успя да вземе всички разумни мерки, за да предотврати унищожаването на ферма за скариди, собственост на компания от Хонконг.
На фактите, фермата е унищожена от военните сили на Шри Ланка. Чуждестранният инвеститор инициира арбитраж по BIT между Обединеното кралство и Шри Ланка (По това време Хонконг е британски протекторат). Независимо от аргумента на Шри Ланка, че фермата е била използвана като „терористичен обект” от така наречените бунтовнически сили, Трибуналът на ICSID нареди на приемащата държава да компенсира ищеца за загубата на неговата инвестиция. По-специално, трибуналът отбеляза, че Шри Ланка „наруши задължението си за надлежна проверка, което изисква предприемането на всички възможни мерки, които биха могли разумно да се очакват, за да предотвратят евентуалното настъпване на убийства и унищожаване на имущество".
В това отношение, би ли AAPL v. Шри Ланка решението е различно, ако вредата не е била причинена от силите на Шри Ланка, а от силите на друга държава?
Въпреки че не съществува ясен отговор, един скорошен случай постави този въпрос на преден план. В Украйна, катарска компания експлоатира морското пристанище Олвия в град Николаев. Катарската инвестиция беше, на няколко пъти, ударен от руски ракети, причинявайки щети на неговите съоръжения.
Предоставяне на храна за размисъл на участниците и публиката, ораторът попита какво може да направи катарският инвеститор в такъв случай. Може ли да твърди, че Украйна не е осигурила сигурност на тази инвестиция? Или може да предяви иск срещу Русия за нанасяне на вреда на нейните инвестиции?
Тук отново, няма ясен отговор на този въпрос.
Видове защити и защитени инвестиции в контекста на въоръжен конфликт
Панел обсъди наличните средства за защита на инвеститорите в случай на въоръжени конфликти. впоследствие, дискусиите се фокусираха върху видовете активи (физически или цифрови) които могат да бъдат насочени и териториалния аспект, когато се оспорва суверенитетът на територията на държава.
Панелът първо се фокусира върху разширените военни клаузи, свързани с въоръжените конфликти. Тези клаузи обикновено включват компенсации за загуби, претърпени от инвеститорите във военни ситуации.
статия 12 от Договор за енергийна харта е пример за разширена клауза за война. Той се чете:
При разширени военни клаузи, обезщетение се дължи само ако безпокойството е причинено от правителството на приемащата държава, а не от бунтовнически или чужди военни сили.
Друг често цитиран стандарт е пълната защита и сигурност (FPS), който присъства на практика във всички двустранни инвестиционни договори. Докато FPS не се прилага изрично за ситуации на въоръжен конфликт, той предвижда, че държавите трябва да действат усърдно и да защитават чуждестранните инвестиции срещу насилие от трети страни на тяхна територия.
в Ampal-American v. Египет, например, трибуналът установи, че египетските власти не са успели да защитят инвестицията на ищеца срещу терористични атаки и са нарушили стандарта FPS.
Панелът също така анализира видовете активи, застрашени във военни ситуации: цифровите активи попадат ли в определението за защитена инвестиция? Отговорът зависи от текста на инвестиционния договор.
Говорителите отбелязаха, че само много малко двустранни инвестиции се отнасят конкретно до цифрови активи. Докато те не са изрично защитени, някои инвестиционни договори включват „нематериални активи", които вероятно включват цифрови активи.
Например, на ССТ Израел-Корея включва следното определение на „инвестиция":
[аз]nинвестиция означава всеки актив, който инвеститор притежава или контролира, пряко или косвено, при условие че инвестицията е направена в съответствие със законите и разпоредбите на страната, на чиято територия е направена инвестицията, който има характеристиките на инвестиция, включително такива характеристики като ангажиране на капитал или други ресурси, очакването за печалба или печалба, или поемането на риск. Формите, които една инвестиция може да приеме, включват:
[...]
други материални или нематериални, движимо или недвижимо имущество, и свързани с тях имуществени права, като лизинг, ипотеки, право на задържане, и обещания.
Поради извънтериториалния характер на цифровите активи, най-голямата пречка е да се определи територията, на която е настъпила вредата. Въпреки че нито едно дело за инвестиционен договор не е изследвало конкретно изискването за териториалност, Очаква се трибуналите да се заемат с този въпрос скоро.
Инвестиционни арбитражни защити във военни ситуации
Вторият панел обсъди защитите, достъпни за държавите, участващи във въоръжени конфликти. По-специално, групата се съсредоточи върху обхвата на изключителни или съществени интереси за сигурност (ESI) клаузи и защити при състояние на необходимост.
ESI клаузите са предназначени да ограничат приложимостта на договор, когато приемащата държава приема специфични мерки за защита на националния интерес. Няма да се дължи обезщетение, ако държава успее да защити ESI.
Формулировката на ESI е дадена в чл 18 от 2012 Американски модел BIT :
В допълнение, Държавите често разчитат на състояние на необходимост (или военна необходимост в случай на война) защити, предвидени в чл 25 от Проект на членове за отговорността на държавите за международно противоправни деяния на Комисията по международно право:
въпреки това, трибуналите са стигнали до различни заключения относно обхвата на необходимостта в аналогични случаи. освен това, разчитане на "необходимост” подлежи на определени ограничения, посочени в чл 25 от проекта на членове относно отговорността на държавите за международно противоправни деяния.
Процедурни въпроси в инвестиционния арбитраж в контекста на въоръжен конфликт
Последният панел направи преглед на процедурни въпроси, които могат да възникнат в ситуации на въоръжен конфликт.
Панелът подчерта наличието на временни мерки като ценен инструмент за запазване на доказателства и защита на статуквото на спорове във военни ситуации, въпреки че тяхната приложимост може да бъде ограничена.
Панелът обсъди накратко и дилемата на представителството във военни ситуации. Панелът се съгласи, че трибуналите са склонни да разглеждат де факто контрол на държави и територии, за да се определи кой има правото да представлява държава в ситуации на въоръжени конфликти.
Допълнително, панелът обсъди въпроси, свързани с принудителното изпълнение и обезщетенията на чуждестранни инвеститори. По-специално, групата подчерта, че тъй като причинно-следствената връзка за щетите може да бъде трудно да се установи в случай на война, където доказателствата могат да бъдат унищожени, трибуналите могат, в някои случаи, прехвърляне на тежестта на доказване върху държавата-ответник.
накрая, Панелът подчерта, че кредиторите на възложеното решение трябва да вземат предвид трудностите, произтичащи от международните санкции. На етапа на изпълнение, много национални съдилища ще се противопоставят на изпълнението въз основа на международни санкции, наложени на някои държави, както се вижда от опитите на ConocoPhillips да изпълни своето арбитражно решение срещу Венецуела в трети страни.