Най- възлагане на арбитражни споразумения е бил обект на множество решения от национални съдилища на различни страни. Тази съдебна практика, със собствените си принципи, не е пряко приложимо за цесия в инвестиционен арбитраж.
Цесията е прехвърляне на права, имущество или други облаги от цедент на цесионер. При инвестиционен арбитраж, инвеститорът прехвърля вземанията си на трета страна, която впоследствие може да има право да предяви този иск.
При инвестиционен арбитраж, прехвърлянето ще се отнася до искове, за разлика от арбитражните споразумения, които често се съдържат в двустранен инвестиционен договор или държавно законодателство.
Прехвърлянето на инвестиционни арбитражни искове има множество цели. Това може да бъде начин за увеличаване на ликвидността, преди инвеститорът да се откаже от държава. В такава конфигурация, инвеститор с потенциален арбитражен иск го продава, преди да се оттегли от страната. Цесията може да се използва и от синдици, който може да увеличи активите, достъпни за кредиторите, чрез продажба и прехвърляне на жизнеспособни искове.[1] От друга страна, при наличие на множество искове, онези, които се считат за по-малко достойни, потенциално могат да бъдат продадени и преотстъпени за финансиране на искове, които е по-вероятно да успеят, което може да бъде алтернатива на финансиране от трети страни.
Ищците, подложени на сливания или други корпоративни преструктурирания, също могат да бъдат преследвани от последващото образувание. В такива случаи, приемникът по принцип е под закрила на договора, ако първоначалният ищец е изпълнил изискванията за юрисдикция.[2]
Юрисдикционни предизвикателства
Въпреки че цесията в инвестиционния арбитраж се допуска и практикува, представлява уникални предизвикателства, не всички от които се срещат в търговския арбитраж. Тези предизвикателства се съсредоточават предимно върху националността (лицето) и времеви (време) предпоставки за юрисдикция на арбитражен съд.
Характеристики на личността
Преди започване на инвестиционен арбитраж, приложимите инвестиционни договори могат да определят дали даден инвеститор е защитен инвеститор чрез определяне на националност. Докато в някои инвестиционни договори, простото включване е достатъчно, други договори имат по-строги правила относно националността.
В някои инвестиционни договори, инвеститор може да бъде защитен само ако е контролиран от граждани на държава, страна по инвестиционния договор. В други инвестиционни договори, седалището на инвеститора трябва да е в държава, страна по приложимия инвестиционен договор. Ако приложимите инвестиционни договори определят тясно националността, заданието може да не е жизнеспособно.
Още, ако това прехвърляне се случи след започване на инвестиционен арбитраж, по принцип не засяга компетентността. След като са удовлетворени изискванията за юрисдикция, свързани с националността, те по принцип не се влияят от последващи прехвърляния. в CSOB v. Словакия, трибуналът прие това:
[аз]общопризнато е, че определянето дали дадена страна има легитимация в международен съдебен форум за целите на юрисдикцията да образува производство се прави чрез позоваване на датата, на която се счита, че такова производство е образувано. Тъй като ищецът е образувал това производство преди момента на приключване на двете цесии, следва, че Трибуналът е компетентен да разгледа това дело, независимо от правните последици, Ако някой, цесиите можеха да имат влияние върху репутацията на ищеца, ако бяха предшествали завеждането на делото.[3]
Според Time
Преотстъпените искове могат да се провалят, ако съответните инвестиции не са били защитени от приложим правен инструмент при възникване на спора. Това беше частично така в Société Générale срещу. Доминиканска република. Société Générale беше закупила миноритарен дял от доминиканска енергийна компания, DR Energy Holdings Limited и Empresa Distribuidora de Electricidad del Este S.A. ("EDE Така е"). Впоследствие Société Générale предяви иск за инвестиционен арбитраж, частично от името на EDE Este.[4]
Société Générale е закупила своя дял след фактите, съставляващи спора. В допълнение, приложимият двустранен инвестиционен договор между Франция и Доминиканската република е влязъл в сила след настъпване на фактите по спора. Предвид тези два елемента, Société Générale не успя да упражни изцяло иск за EDE Este.[5]
От друга страна, съдебната практика за инвестиционен арбитраж е разделена относно това дали прехвърлянията, извършени преди инициирането на инвестиционен арбитраж, са допустими.
Жизнеспособността на цесията в инвестиционния арбитраж
Съдебната практика относно жизнеспособността на цесията в инвестиционния арбитраж е ограничена и разделена. Два знакови случая най-добре демонстрират несигурната жизнеспособност на цесията в инвестиционния арбитраж.
Първият случай е Даймлер срещу. Аржентина, в който ищецът е продал всичките си акции на своята компания майка, преди да подаде искане за арбитраж.[6]
Аржентина оспори допустимостта на делото на Daimler, като посочи, че ищецът не е притежавал аржентински дъщерни дружества към момента, в който е подал искането си за арбитраж.[7] Приложимият инвестиционен договор в този случай беше двустранният инвестиционен договор между Германия и Аржентина, докато и Daimler, и неговата компания-майка бяха немски, като по този начин се избягва въпросът за националността.
Проблемът в основата на Даймлер срещу. Аржентина лежи в аржентинското дъщерно дружество на Daimler, което продава своите акции на германската си компания майка, като същевременно си запазва правото да инициира арбитраж срещу Аржентина.[8]
Докато присвояването работи в обратна посока тук (искът беше запазен, докато инвестицията е продадена, макар и на загуба) остава въпросът за възлагането, или резервация, правото да инициирате инвестиционен арбитраж, без да притежавате защитената инвестиция.
Трибуналът установи, че искове могат да бъдат запазени или прехвърлени:
Както свидетелства големият и процъфтяващ глобален пазар за проблемни дългове, повечето юрисдикции позволяват правните искове да бъдат или продадени заедно със или запазени отделно от базовите активи, от които са извлечени. Причината е, че такава разделимост значително улеснява и ускорява продуктивното повторно използване на активи в други предприятия.[9]
Констатацията на трибунала е изготвена по начин, който предполага общата му приложимост.
Още, трибуналът в Михали срещу. Шри Ланка, вторият знаменателен случай, управляваше в обратна посока.[10]
в Mihály, ищецът е американски инвеститор, който се позовава на двустранния инвестиционен договор между САЩ и Шри Ланка за провален енергиен проект. Международна корпорация Mihaly (Канада) прехвърли вземането си на Mihaly International Corporation (САЩ).[11]
Трибуналът намери, че не е компетентен.[12] Тъй като Канада не беше страна по конвенцията на ICSID по това време, Mihaly Канада никога не е имала жизнеспособни претенции за прехвърляне на Mihaly USA.[13] За Mihaly Канада да прехвърли претенциите си, ще трябва да има съществуващ, жизнеспособен иск.
в обобщение, обикновено се допускат прехвърляния след започване на жизнеспособен инвестиционен арбитражен иск. по същия начин, иск, лишен от процедурни недостатъци, може да бъде преотстъпен или запазен в някои случаи. Още, процесуално неправилни искове, тъй като те са погрешни в корена, не могат да бъдат надеждно възложени в инвестиционни арбитражи.
[1] Юджийн Казмин срещу. Република Латвия, Дело № ICSID. ARB/17/5, награда, 24 Март 2021; WNC Факторинг ООД (WNC) V. Чешката република, Случай № PCA. 2014-34, награда, 22 февруари 2017; CEAC Holdings Limited v. Черна гора, Дело № ICSID. ARB / 14/8, награда, 26 Юли 2016.
[2] Noble Energy Inc. и Machala Power Cía. ООД. V. Република Еквадор и Национален електрически съвет, Дело № ICSID. ARB/05/12, Решение за компетентност, 5 Март 2008; Даймлер Financial Services AG v. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB/05/1, награда, 21 Август 2012.
[3] Ческословенска Обходни Банка, като. V. Словашката република, Дело № ICSID. ARB / 97/4, Решение на Трибунала относно възражения срещу юрисдикцията, 24 Може 1999, за. 31.
[4] Société Générale по отношение на DR Energy Holdings Limited и Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. V. Доминиканска република, Дело № LCIA. А 7927, Решение по предварителни възражения срещу юрисдикция, 19 Септември 2008.
[5] Société Générale по отношение на DR Energy Holdings Limited и Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. V. Доминиканска република, Дело № LCIA. А 7927, Решение по предварителни възражения срещу юрисдикция, 19 Септември 2008, за. 107.
[6] Даймлер Financial Services AG v. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB/05/1, награда, 21 Август 2012.
[7] Даймлер Financial Services AG v. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB/05/1, награда, 21 Август 2012, за. 72.
[8] Daimler Financial Services AG срещу. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB/05/1, награда, 21 Август 2012, за. 105.
[9] Daimler Financial Services AG срещу. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB/05/1, награда, 21 Август 2012, за. 144.
[10] Mihaly International Corporation v. Демократична социалистическа република Шри Ланка, Дело № ICSID. ARB/00/2, награда, 15 Март 2002.
[11] Mihaly International Corporation v. Демократична социалистическа република Шри Ланка, Дело № ICSID. ARB/00/2, награда, 15 Март 2002, за. 15.
[12] Mihaly International Corporation v. Демократична социалистическа република Шри Ланка, Дело № ICSID. ARB/00/2, награда, 15 Март 2002, за. 62.
[13] Mihaly International Corporation v. Демократична социалистическа република Шри Ланка, Дело № ICSID. ARB/00/2, награда, 15 Март 2002, за. 24.