Има ли задължение за разкриване на финансиране от трети страни в международен арбитраж?
При разрешаване на спорове чрез международен арбитраж, дали включва случаи на инвестиционен или търговски арбитраж, партиите все повече прибягват до т. нар. „финансиране от трети страни“ ("TPF").
TPF предоставя на бъдещите страни в спора възможността да изискват финансиране от други субекти, за да промотират своите вземания в арбитраж, когато самите те не са в състояние или не желаят да поемат разходите по производството. В замяна, третият финансиращ участник обикновено удържа част от крайната присъдена сума, ако финансираната страна спечели делото. Широка гама от субекти могат да действат като финансиращи от трети страни, доста изчерпателен списък от които може да бъде намерен тук.
Освен да се даде възможност за привличане на правосъдие към онези, които не могат сами да поемат разходите и изравнителни страни, TPF все повече се възприема като интелигентна бизнес техника, което позволява на компаниите да запазят ликвидността си и да продължат печелившите си начинания. Чрез използване на външен капитал за финансиране на техните правни спорове, те не обвързват средствата си в арбитраж или не губят конкурентни кредитни лихви (които обикновено се влошават, когато участват в съдебни производства, тъй като стойността на техните вземания не може да бъде оценена от конвенционалните търговски услуги за заем).
Практикуващите остават в недоумение за многото контури на този инструмент за финансиране и задълженията за разкриване, които то води до себе си.
Въпреки че TPF се използва широко на практика, няма обвързваща регулаторна рамка за него. Ориентир е необвързващият 2014 Насоки на IBA относно конфликта на интереси в международния арбитраж, които определят TPF по следния начин:
„За тези цели, термините „трета страна, финансираща“ и „застраховател“ се отнасят за всяко лице или образувание, което предоставя средства, или друга материална подкрепа за преследването или защитата на делото и това има пряк икономически интерес, или задължение за обезщетяване на страна за, решението да бъде постановено в арбитража “.[1]
Голяма част от споровете около TPF се отнасят до задължението за разкриване на потенциални конфликти на интереси с арбитрите по спора. Тъй като финансиращите от трети страни сами по себе си не са страни по продължаващите спорове, те са prima facie не са обвързани със същите задължения за разкриване, които обвързват страните. Това създава потенциал за злоупотреба с процеса, както и рискът от връчване на награди, които ще бъдат неприложими, ако бъде открит конфликт на интереси в бъдеще.
Някои твърдят, че системата се саморегулира и че в настоящата рамка няма да възникнат проблеми, тъй като тези, които са наясно с конфликта, са същите хора, които са най-заинтересовани да спечелят и по този начин биха разкрили всеки потенциален конфликт.
въпреки това, като се има предвид често чувствителният предмет на някои арбитражи, това е валидно притеснение. Инвестиционният арбитраж се занимава с правата и интересите на държавите, а не на частни субекти, и запазването на прозрачността и безпристрастността на процедурите гарантира законни и изпълними резултати.
В отговор на тези опасения, много предпазливи към приемането на обвързваща регулаторна рамка, която да задължава финансиращите трети страни да споделят евентуални конфликти на интереси. Осъзнава дебатите, Насоките на IBA разширяват задължението за оповестяване до TPFs, като предоставят разширително определение на задължението на страните за разкриване:
„Задължението на страните да разкриват всякакви отношения, преки или косвени, между арбитър и страна [...] е разширен за взаимоотношения с лица или образувания, които имат пряк икономически интерес от решението, което се предоставя в арбитража, например образувание, предоставящо финансиране за арбитража, или има задължение да обезщетява страна за наградата “.[2]
МНС, в своите 2016 Ръководство за разкриване на конфликти на арбитри, копира формулировката на Насоките на IBA и включи задължение за разглеждане на конфликт на интереси с TPF. въпреки това, ICC не направи задължително страните да оповестяват съществуването на TPF, което подкопава ефективността на разпоредбата.
До приемането на обвързваща рамка от арбитражните институции или от държавите, разкриването на TPF и конфликт на интереси ще останат дискреционни, за добро или за лошо. Нарастващата значимост на TPF за международен арбитраж, въпреки това, подкрепя правилата относно задължение за разкриване на финансиране от трети страни в международен арбитраж.
Анастасия Чоромиду, Закон за Aceris SARL
[1] Обяснение към Общия стандарт 6 (б)
[2] Обяснение към Общия стандарт 7 (а).