Справедливото и равнопоставено третиране е важен стандарт за защита при инвестиционни арбитражни спорове, което присъства в повечето двустранни инвестиционни договори ("ДИД").[1]
Стандартът еволюира в договорите след Втората световна война. Най- 1948 Харта на Хавана за международна търговска организация се казва, че е първият договор, който включва „справедливо и справедливо отношение” за инвестиции, въпреки че договорът така и не влезе в сила.[2]
През следващите десетилетия, стандартът беше включен като термин в няколко проекта на инвестиционни конвенции, Както и 1967 Проект за конвенция на ОИСР за защита на чуждата собственост, който послужи като модел за ранните европейски ДИД.[3]
днес, справедливото и равнопоставено третиране се изразява по различни начини. Като резултат, са дадени различни тълкувания на термина. Най-горещият дебат, въпреки това, е дали тези различни конструкции могат да доведат до вариации в съдържанието на съдържанието на стандарта.[4]
аз. Различните конструкции на справедливо и равнопоставено третиране в инвестиционния арбитраж
Има няколко вариации в изготвянето на разпоредби за справедливо и справедливо третиране, въпреки че арбитражните съдилища се стремят да тълкуват справедливото и равнопоставено третиране като автономен и независим стандарт на договора.[5]
Това каза, Идентифицирани са три основни подхода за тълкуване на справедливо и равнопоставено третиране въз основа на езика на BIT.
1. Справедливо и справедливо третиране при спазване на минималния стандарт на третиране
Минималният стандарт на третиране се разбира като постоянен сбор от обичайни правила, договорени от приемащите държави на инвестиция за защита на чужденец от друга държава.[6]
Тази формулировка може да се намери в 2009 Канадско-чешки BIT (Член III 1(а)(б)), например, който предписва лечение, което не надвишава необходимото лечение “съгласно обичайното международно право минимален стандарт за третиране на чужденци” за концепцията за справедливо и равнопоставено третиране:
Инвестициите или възвръщаемостта на инвеститорите от която и да е от договарящите се страни по всяко време ще бъдат третирани в съответствие с минималния стандарт на обичайното международно право за третиране на чужденци, включително справедливо и справедливо третиране и пълна защита и сигурност.
Концепциите за „справедливо и справедливо третиране“ и „пълна защита и сигурност“ в алинея (а) не изискват третиране в допълнение към или извън това, което се изисква от минималния стандарт на обичайното международно право за третиране на чужденци.
Основният случай на минималния стандарт на лечение беше надолу дело пред Комисията за искове на САЩ и Мексико, където Съединените щати твърдят, че Мексико не е успяло да преследва виновните за смъртта на американски гражданин.[7] Въпреки че Комисията не държеше Мексико отговорно за неуспешното преследване на убийствата, той предостави обяснение за минималния стандарт на лечение:[8]
Правилността на правителствените актове трябва да бъде поставена на изпитание на международните стандарти, и [...] лечението на чужденец, с цел да представлява международна престъпност, трябва да представлява безобразие, на недобросъвестност, до умишлено пренебрегване на задълженията, или до недостатъчност на правителствените действия, толкова далечни от международните стандарти, че всеки разумен и безпристрастен човек би могъл лесно да признае неговата недостатъчност.
днес, надолуДефиницията на 's се разглежда като най-ниския стандарт на поведение, който една държава може да си позволи на извънземните. В това отношение, арбитражните съдилища потвърдиха, на няколко пъти, че минималният стандарт на лечение е бил непрекъснато “развиващ" след надолу.
в Управление на отпадъците II v. Мексико (Дело № ICSID. милиард(НА)/00/3), по глава 11 на НАФТА, арбитражният съд отбеляза, че приемащата държава нарушава минималния стандарт, ако третирането, предоставено на инвеститор или инвестиция, е „произволен", "крайно несправедливо, несправедливо или идиосинкратично" или "дискриминиращ” или ако включва липса на надлежна процедура, водеща до резултат, който нарушава съдебната коректност:[9]
Взети заедно, S.D. Майърс, Мондев, Случаите с ADF и Loewen предполагат това минималният стандарт за третиране на справедливо и равнопоставено третиране е нарушен от поведение, приписвано на държавата и вредно за ищеца, ако поведението е произволно, крайно несправедливо, несправедливо или идиосинкратично, е дискриминационен и излага ищеца на секционни или расови предразсъдъци, или включва липса на надлежна процедура, водеща до резултат, който нарушава съдебната коректност – какъвто може да бъде случаят с явна липса на естествена справедливост в съдебното производство или пълна липса на прозрачност и откровеност в административния процес.
По този начин, на Управление на отпадъците трибуналът разгледа няколко елемента, които вероятно ще нарушат минималния стандарт на лечение, като отказ от правосъдие, липса на надлежна процедура, липса на надлежна грижа, сред други. Това е особено важно по отношение на тълкуването на статия 1105 на вече несъществуващата NAFTA. Най- Комисията за свободна търговия НАФТА приравнен чл 1105 с "минимален стандарт на обичайното международно право". Следователно, тълкуването на чл 1105, дадени от трибуналите на NAFTA, разглежда идеята за минимален стандарт на третиране съгласно обичайното право.
2. Справедливо и справедливо третиране в съответствие с принципите на международното право
Втората група съчетава справедливо и равнопоставено третиране с международното право като цяло, описвайки стандарта като задължение, което трябва да бъде изпълнено“в съответствие със” източници на международното право.
Например, на 1998 Франция-Мексико BIT (статия 4(1)) предвижда справедливо и равнопоставено третиране в съответствие с принципите на международното право:
Всяка договаряща се страна разширява и гарантира справедливо и равнопоставено третиране в съответствие с принципите на международното право за инвестиции, направени от инвеститори на другата договаряща страна на нейна територия или в нейната морска зона, и гарантира, че упражняването на [дръж] така признатото право не може да бъде възпрепятствано от закона или на практика.
Тази формулировка може да предполага, че трибуналите трябва да вземат предвид целия спектър на международното право, включително общи принципи и други конвенционални задължения, но не само обичайното международно право.[10]
Друга формулировка, свързана с международното право, забранява на приемащата държава да предоставя справедливо и равнопоставено третиране, по-неблагоприятно от изискваното от международното право. статия 2(3)(а) от 1999 САЩ-Бахрейн BIT е пример за тази формулировка:
Всяка страна по всяко време предоставя на обхванатите инвестиции справедливо и равнопоставено третиране и пълна защита и сигурност; и ще в никакъв случай не признавайте по-малко благоприятно третиране от изискваното от международното право.
Според Серия на UNCTAD по въпроси в международните инвестиционни споразумения, съд, изправен пред такава формулировка, може да надхвърли разпоредбите на международното право, тъй като това задължение определя нивото на защита, което инвеститорът може да поиска, а не тавана.[11]
3. Справедливо и справедливо третиране като автономен стандарт
Автономното тълкуване на справедливото и равнопоставено третиране е предпочитаната конструкция сред арбитражните съдилища. Това тълкуване се основава на обичайното значение на текста на договора, съчетано с типичната изразена цел на ДИД.
статия 31(1) от 1969 Виенска конвенция за правото на договорите предвижда, че „[а] договорът се тълкува добросъвестно в съответствие с обикновения смисъл, който трябва да се даде на условията на договора в техния контекст и в светлината на неговия предмет и цел.” Статия 31(1), Следователно, посочва, че стандартът трябва да се чете в съответствие с обичайното му значение и по отношение на общата цел на ДИД.[12]
Например, в Azurix Corp. V. Аржентина (Дело № ICSID. ARB / 01/12), трибуналът се позовава на целта на BIT да „насърчаване" и "стимулират” чуждестранни инвестиции за тълкуване на разпоредбата за справедливо и справедливо третиране:[13]
От обикновеното значение на термините „справедливо и справедливо“ и от целта и целта на ДИД следва, че „справедливо и справедливо“ следва да се разбира като третиране по безпристрастен и справедлив начин, благоприятстващи насърчаването на чуждестранните инвестиции. Текстът на BIT отразява положителното отношение към инвестициите с думи като „насърчавам“ и „стимулирам“. освен това, страните по ДИД признават ролята, която справедливото и равнопоставено третиране играе за поддържането на „стабилна рамка за инвестиции и максимално ефективно използване на икономическите ресурси.’
Някои ДИД се отнасят до справедливо и равнопоставено третиране, отделено от международното право или минималния стандарт на третиране. Тези разпоредби предполагат, че справедливото и равнопоставено третиране е автономен и отделен стандарт.[14] Например, на 2009 Китай-Швейцария BIT (статия 4(1)) предвижда автономна формулировка на справедливо и равнопоставено третиране:
Инвестициите и възвръщаемостта на инвеститорите от всяка договаряща страна по всяко време ще бъдат третирани справедливо и равноправно и ще се ползват с пълна защита и сигурност на територията на другата договаряща страна.
Такива клаузи дават значителна свобода на преценка на арбитрите при тълкуване на справедливо и равнопоставено третиране. Това може да доведе до включване на видове правителствени действия, които, в миналото, попада извън обхвата на справедливо и равноправно третиране.[15]
II. Съдържанието и обхватът на справедливото и равнопоставено третиране в инвестиционния арбитраж
Както е обяснено по-горе, справедливото и равнопоставено третиране е широк и всеобхватен стандарт, който съдържа няколко елемента на защита, включително тези, традиционно свързани с минималния стандарт на третиране съгласно обичайното международно право.
Арбитражните съдилища считат това за справедливо и равноправно третиране "по същество гарантира, че чуждестранният инвеститор не бъде третиран несправедливо, като се вземат предвид всички околни обстоятелства, и че това е средство за гарантиране на справедливост за чуждестранните инвеститори."[16]
в Indian Metals v. Индонезия (Случай № PCA. 2015-40), трибуналът отбеляза, че справедливото и равнопоставено третиране включва, inter alia, следните основни принципи:[17]
(1) приемащата държава трябва да уважава разумните и законни очаквания на инвеститора; (2) държавата домакин не може да действа [дръж] произволен или дискриминационен; (3) приемащата държава трябва да действа по прозрачен и последователен начин; (4) приемащата държава е длъжна да действа добросъвестно; (5) приемащата държава трябва да зачита надлежния процес и процедурната коректност; (6) принципа на пропорционалността.
1. Законните очаквания на чуждестранните инвеститори
Законните очаквания на инвеститорите обикновено се възприемат като разчитане на правна и административна рамка при извършване на първоначална инвестиция, или разширяване на съществуващ.[18] Също така се приема, че законните очаквания на инвеститорите могат да се основават на поведението и представителствата на приемащата държава (типично, под формата на устни или писмени изявления).[19]
Много трибунали са приели законните очаквания като подкатегория на справедливо и равнопоставено третиране. в Свойства на Южен Тихи океан (SPP) V. Египет (Дело № ICSID. ARB / 84/3), трибуналът постанови, че определени действия на държавните служители „бяха прикрити с мантията на правителствена власт и съобщени като такива на чуждестранните инвеститори, които разчитаха на тях при извършването на своите инвестиции. Независимо дали е законно според египетското законодателство или не, въпросните деяния [...] създадени очаквания, защитени от установените принципи на международното право."[20]
в Duke Energy v. Еквадор, трибуналът отбеляза, че законните очаквания трябва да бъдат оценени във връзка с неговото съществуване към момента на извършване на инвестицията, и във връзка с други обстоятелства в приемащата държава:[21]
Да бъдат защитени, легитимните очаквания на инвеститора трябва да бъдат легитимни и разумни към момента, когато инвеститорът прави инвестицията. Оценката за разумност или легитимност трябва да вземе предвид всички обстоятелства, включително не само фактите около инвестицията, но и политически, социално-икономически, културни и исторически условия, преобладаващи в приемащата държава.
в обобщение, трибуналите са склонни да оценяват следните критерии, когато оценяват легитимните очаквания на инвеститорите:[22]
- времето, когато е направено представителството;
- ако държавата направи някакъв отказ от отговорност по отношение на своите предприятия;
- нивото на власт на лицето, което прави представителството;
- нивото на експертиза на страните при оценяване на представителството;
- предвидимост;
- промени в обстоятелствата около инвестицията и представителството;
- възможността за погрешни предположения от страна на инвеститора;
- дали инвеститорът е искал да се защити;
- дали инвеститорът е искал да се защити.
2. дали инвеститорът е искал да се защити
Може да се каже, дали инвеститорът е искал да се защити, дали инвеститорът е искал да се защити, дали инвеститорът е искал да се защити.
в EDF v. Румъния (Дело № ICSID. ARB / 05/13), дали инвеститорът е искал да се защитипроизволен":[23]
мярка, която нанася вреда на инвеститора, без да служи на някаква очевидна законна цел;
мярка, която не се основава на законовите стандарти, а на дискретността, предразсъдъци или лични предпочитания;
мярка, взета по причини, различни от тези, предложени от вземащия решение;
дали инвеститорът е искал да се защити.
дали инвеститорът е искал да се защити Джоузеф Чарлз Лемир срещу. Украйна (Дело № ICSID. ARB/06/18) трибунал, дали инвеститорът е искал да се защитидали инвеститорът е искал да се защити, дали инвеститорът е искал да се защити."[24]
дали инвеститорът е искал да се защити, на Забележителностите съдът направи следното наблюдение въз основа на предишната съдебна практика: "за да представлява дискриминация, един случай трябва да бъде третиран различно от подобни случаи без основание; мярката трябва да бъде „дискриминационна и разкриваща“.[с] ищецът за секционни или расови предразсъдъци“; или мярка трябва "[цел] Инвестициите на ищеца по-специално като чуждестранни инвестиции.“"[25]
2. Прозрачност
Прозрачността означава, че „правната рамка за дейностите и операциите на инвеститора е ясно изложена и че всички решения, засягащи инвеститора, могат да бъдат проследени до тази правна рамка."[26]
в Емилио Агустин Мафезини срещу. Испания (Дело № ICSID. ARB / 97/7), инвеститорът твърди, че заем е бил прехвърлен от държавна институция без съгласието на инвеститора. Трибуналът призна, че в начина, по който е третиран заемът, липсва прозрачност и, по този начин, беше "несъвместимо с ангажимента на Испания да осигури на инвеститора справедливо и равноправно третиране."[27]
В случая с НАФТА, Metalclad Corporation v. Мексико (Дело № ICSID. милиард(НА)/97/1), трибуналът тълкува „прозрачносттрибуналът тълкува „:[28]
трибуналът тълкува „, трибуналът тълкува „, трибуналът тълкува „, трибуналът тълкува „. трибуналът тълкува „.
3. трибуналът тълкува „
трибуналът тълкува „. трибуналът тълкува „, въпреки това, справедлив процес "изисква този, към когото ще бъде приложена принудителната власт на държавата, да получи уведомление за планираното приложение и възможност да оспори това заявление пред безпристрастен съд", като има предвид, че „отказ от правосъдие възниква, когато нарушение на надлежния процес при правораздаване не е коригирано от съдебната система".[29] (За повече информация относно отказ от правосъдие, виждам Отказ от правосъдие в международен арбитраж.)
Сред учените има консенсус, че липсата на надлежна процедура винаги ще бъде забранена от международното право. в Метална облицовка, трибуналът отбеляза, че инвеститорът не е бил уведомен за заседанието на Общинския съвет, на което е отхвърлено разрешението му за строеж:[30]
освен това, Разрешението е отказано на заседание на Общинския градски съвет, за което Metalclad не е получил уведомление, за което не е получила покана, и при което не му беше дадена възможност да се яви
[...]
Действията на Общината след отказ за издаване на общинско разрешение за строеж, съчетано с процесуалните и материалноправни недостатъци на отказа, подкрепят изводите на Трибунала, поради изложените по-горе причини, че настояването и отказът на разрешението за строеж от страна на Общината в случая е неправилно.
Докато отказът от правосъдие може да включва надлежна процедура, първото се възприема в много по-широк смисъл, което представлява лошо администриране на съдебната система на приемащата държава. Справедлив процес, на свой ред, важи за всички форми на вземане на решения, включително мерки, предприети от правителството на административно и законодателно ниво.[31]
[1] А. Нюкомб и Л. Парадел, Право и практика на инвестиционните договори: Стандарти за лечение (2009), р. 255.
[2] П. Дъмбъри, Стандартът за справедливо и справедливо третиране: Ръководство за съдебната практика на NAFTA по чл 1105 (2013), п.п.. 29-30.
[3] Diehl, Основният стандарт за международна защита на инвестициите: Справедливо и справедливо отношение (2012), р. 41
[4] Р. ислям, Справедливото и справедливо третиране (Съставена) Стандарт в международния инвестиционен арбитраж: Развиващи се страни в контекст (2018), р. 53.
[5] Newcombe and Paradell, по-горе Забележка 1, п.п.. 264-265.
[6] ислям, по-горе Забележка 4, р. 53.
[7] Newcombe and Paradell, по-горе Забележка 1, р. 236.
[8] Надолу и надолу (САЩ.) V. Обединени мексикански щати, Общата комисия за искове на Мексико и Съединените щати, Решението с дата 15 октомври 1926, за. 4 (добавен акцент).
[9] Управление на отпадъците, Inc. V. Обединени мексикански щати ("Номер 2"), Дело № ICSID. милиард(НА)/00/3, Награда датира 30 април 2004, за. 98 (добавен акцент).
[10] ислям, по-горе Забележка 4 р. 58.
[11] UNCTAD Series on the Issues in International Investment Agreements (2012), п.п.. 22-23.
[12] Newcombe and Paradell, по-горе Забележка 1, р. 265.
[13] Azurix Corp. V. Аржентинската република, Дело № ICSID. ARB / 01/12, Награда датира 14 Юли 2006, за. 360 (добавен акцент).
[14] ислям, по-горе Забележка 4, р. 68.
[15] UNCTAD, по-горе Забележка 16, р. 22.
[16] Вижте Swisslion DOO Скопие срещу. Бившата югославска република Македония, Дело № ICSID. ARB / 09/16, Награда датира 6 Юли 2012, за. 273.
[17] Индийски метали & Ferro Alloys Limited v. Правителството на Република Индонезия, Случай № PCA. 2015-40, Награда датира 29 Март 2019, за. 226.
[18] Newcombe and Paradell, по-горе Забележка 1, р. 279.
[19] Newcombe and Paradell, по-горе Забележка 1, р. 280.
[20] Свойства на Южен Тихи океан (Близкия Изток) Ограничено v. Арабска република Египет, Дело № ICSID. ARB / 84/3, Награда датира 20 Може 1992, за. 82.
[21] Партньори на Duke Energy Electroquil & Electroquil S.A. V. Република Еквадор, Дело № ICSID. ARB / 04/19, Награда датира 18 Август 2008, за. 340.
[22] Newcombe and Paradell, по-горе Забележка 1, р. 286.
[23] EDF (Услуги) Ограничено v. Румъния, Дело № ICSID. ARB / 05/13, Награда датира 8 октомври 2009, за. 303.
[24] Джоузеф Чарлз Лемир срещу. Украйна, Дело № ICSID. ARB/06/18, Решение за юрисдикция и отговорност от дата 14 януари 2010, за. 263.
[25] пак там, за. 261.
[26] Diehl, по-горе Забележка 3, р. 369.
[27] Емилио Агустин Мафезини срещу. Кралство Испания, Дело № ICSID. ARB / 97/7, Награда датира 13 ноември 2000, за. 83; Вижте също Diehl, по-горе Забележка 3, р. 369.
[28] Metalclad Corporation v. Съединените мексикански щати, Дело № ICSID. милиард(НА)/97/1, Награда датира 30 Август 2000, за. 76.
[29] виждам, e.g., Дъмбъри, по-горе Забележка 2, р. 231.
[30] Metalclad Corporation v. Мексико, по-горе Забележка 29 и ал. 91 и 97.
[31] Дъмбъри, по-горе Забележка 2, р. 232.