Преди това, анализирахме основните характеристики на 2018 Проектира нидерландски модел BIT и заключи, че инструментът може да отбележи нова ера в инвестиционния арбитраж в Холандия. Проектът беше отворен за консултация до 18 юни 2017. Окончателният текст беше приет и публикуван на 19 октомври 2018.
Окончателната версия на нидерландския модел BIT до голяма степен следва текста на проекта, но съдържа някои чисто нови разпоредби. Ще разгледаме някои от тях в следващите параграфи.
Показания за „Съществени бизнес дейности“
Вече отбелязахме, че определението за инвеститор, юридическо лице, както е предвидено в членове 1(б)(II) и (III) от проекта, се опита да ограничи достъпа до инвестиционен арбитраж до обикновени компании за пощенски кутии, като изискваше всяко юридическо лице да извършва значителни бизнес дейности на територията на договарящата страна, различна от приемащата държава.
Окончателната версия на чл 1 следва не само тази логика, но отива по-нататък, като предоставя указания какво означава терминът „съществени бизнес дейности“. Окончателният текст съдържа нов параграф c) който излага поредица от показания, включително:
(аз) седалището и / или администрацията на предприятието е установено в тази договаряща страна;
(II) седалището и / или управлението на предприятието е установено в тази договаряща страна;
(III) броят на служителите и тяхната квалификация, базирани в тази договаряща страна;
(IV) оборотът, генериран в тази договаряща страна; и
(V) офис, производствено съоръжение и / или изследователска лаборатория е установено в тази договаряща страна.
Той също така уточнява, че тези индикации трябва да се оценяват за всеки отделен случай “като се вземат предвид общият брой на заетите лица и оборотът на съответното предприятие, и ... естеството и зрелостта на дейностите, извършвани от предприятието в договарящата страна, в която то е установено."
Арбитражни искове
Проектът вече ограничи обхвата на арбитражните искове, като предвиди своя член 16(2) че инвеститор „не могат да подават искане по този раздел, ако инвестицията е направена чрез измамно невярно представяне, укриване, корупция, или подобно недобросъвестно поведение, което представлява злоупотреба с процеса.„Параграф 3 от същия член е отишъл по-нататък, като разрешава на съответната договаряща страна да откаже ползи от BIT на инвеститор „която е променила корпоративната си структура с основна цел да получи защитата на настоящото споразумение в момент, в който възникнал или е бил предвиден спор.„Клаузата за отказ от обезщетения се отнася преди всичко“ситуации, в които инвеститор е променил корпоративната си структура с основна цел да подаде искане към първоначалното си състояние. “
Новата версия на чл 16 стесни предишните принципи. Нов параграф 2 е по-директен, което показва, че арбитражен съд „отказва юрисдикция, ако инвестицията е направена чрез измамно невярно представяне, укриване, корупция, или подобно недобросъвестно поведение, което представлява злоупотреба с процеса.”Съгласно клаузата за отказ от обезщетения в параграф 3, той също беше заменен от по-пряка разпоредба, която е, отсега нататък, вече не зависи от избора на отговарящата договаряща страна. Новият параграф гласи следното:
Трибуналът отказва юрисдикция, ако инвеститор по смисъла на чл 1(б) от настоящото споразумение, която е променила корпоративната си структура с основна цел да получи защитата на настоящото споразумение в момент, в който възникнал или е бил предвиден спор. Това по-специално включва ситуации, в които инвеститор е променил корпоративната си структура с основна цел да подаде искане към първоначалното си състояние.
Разпоредби за правата на човека
Както беше в проекта, въпросите на правата на човека и социалната отговорност остават в основата на окончателната версия на нидерландския модел BIT. въпреки това, окончателната версия ги отнася по-изрично в смисъл, че тяхното уважение е обвързващо както за инвеститорите, така и за договарящите държави.
По отношение на задълженията на инвеститорите, нов член 7(1) изрично заявява, че „азинвеститорите и техните инвестиции трябва да отговарят на вътрешните закони и разпоредби на приемащата държава, включително закони и разпоредби относно правата на човека, опазване на околната среда и трудово законодателство."
По отношение на задълженията на договарящите страни, нов член 5(3) предвижда това като част от задължението им да осигурят защита срещу злоупотреба с човешки права, свързани с бизнеса, Държави “трябва да предприеме подходящи стъпки, за да се гарантира, чрез съдебни, административен, законодателни или други подходящи средства, когато такива злоупотреби се случват на тяхна територия и / или юрисдикция, засегнатите имат достъп до ефективно средство за защита. Тези механизми трябва да бъдат справедливи, безпристрастен, независим, прозрачен и основан на върховенството на закона."
накрая, нов член 20(5) по отношение на конституцията и функционирането на арбитражния съд предвижда органът по назначаването „полага всички усилия, за да гарантира, че членовете на Трибунала, поотделно или заедно, притежават необходимия опит в международното публично право, което включва законодателство за околната среда и правата на човека, международното инвестиционно право, както и в разрешаването на спорове, възникващи по силата на международни споразумения."
Процедура за оспорване на арбитраж
Една от най-важните промени в проекта беше свързана с разпоредбата относно назначаването на арбитри. Традиционният метод за партийно назначаване на арбитри беше заменен с назначаване от орган по назначаването (статия 20 от проекта). въпреки това, тя не съдържа разпоредба относно предизвикателствата на назначените арбитри.
Окончателната версия на нидерландския модел BIT коригира това и съдържа процедура за оспорване в членове 20(7) и (8), който гласи следното:
- Ако спореща страна счита, че член на Трибунала има конфликт на интереси, тя изпраща на председателя на Международния съд известие за оспорване на назначаването. Известието за оспорване се изпраща в рамките на 15 дни от датата, на която съставът на разделението на Трибунала е съобщен на спорещата страна, или в рамките на 15 дни от датата, на която са узнали съответните факти, ако те не биха могли да бъдат известни по време на състава на дивизията. В обявлението за оспорване се посочват основанията за оспорването.
- ако, в рамките на 15 дни от датата на уведомлението за оспорване, оспореният член на Съда на публичната служба е избрал да не подава оставка от разделението, председателят на Международния съд, след изслушване на страните по спора и след предоставяне на възможност на члена на Трибунала да представи всякакви забележки, издава решение в рамките на 45 дни от получаване на известието за оспорване и уведомяване на спорещите страни и другите членове на отдела. Свободното място в резултат на отказ или оставка на член на Трибунала се попълва незабавно.
заключение
Текстът на финализираната версия на нидерландския модел BIT потвърждава предишното ни заключение, че този договор представлява „началото на нова ера в инвестиционния арбитраж в Холандия”, Тъй като той разглежда някои горещи теми в инвестиционния арбитраж и предоставя ясна позиция по тях.