Сред принципите, осигуряващи защитата на чуждестранните инвестиции, двустранни инвестиционни договори ("ДИД") обикновено включват принципа на свободния трансфер по отношение на трансфера на средства/възвръщаемостта на инвестициите във и извън приемащата държава на инвестицията.
Една от основните цели на BITs е да осигури стабилна и предвидима правна рамка, която повишава доверието на чуждестранните инвеститори. Чрез гарантиране на правото на свободно прехвърляне на средства във и от приемащата държава, инвеститорите са спокойни, че могат да репатрират капитала си, печалби, интерес, дивиденти, или други свързани връщания без неоправдана намеса.
Основната цел на принципа на безплатния трансфер е „определят задължението на страната домакин да разреши плащането, преобразуване и репатриране на средствата, които са свързани с инвестиция."[1] Както отбелязва арбитражният съд в Continental Casualty Company v. Аржентина, принципът на безплатния трансфер е „основен за свободата да се правят чуждестранни инвестиции и съществен елемент от насърчителната роля на ДИД".[2]
въпреки това, обхватът на принципа на безплатния трансфер трябва да бъде нюансиран. Както постановява арбитражният съд в Biwater Gauff v. Танзания, този принцип"не е гаранция, че инвеститорите ще имат средства за прехвърляне. По-скоро гарантира, че ако инвеститорите имат средства, ще могат да ги прехвърлят [...]. Принципът на свободен трансфер е насочен към мерки, които биха ограничили възможността за трансфер, като ограничения за валутен контрол или други мерки, предприети от приемащата държава, които ефективно лишават средствата на инвеститорите, обикновено в приемащата държава на инвестицията."[3]
Съдържание на принципа на безплатното прехвърляне
Съдържанието на принципа на безплатното прехвърляне не е еднакво и зависи до голяма степен от формулировката на разглеждания ДИД. Докато някои BIT съдържат доста обща формулировка на принципа на безплатното прехвърляне,[4] други BIT уточняват видовете средства, обхванати от тях. Например, статия 5(1) от Аржентина-Германия BIT предоставя списък от няколко категории плащания, обхванати от принципа на безплатния трансфер, което може да се преведе на английски, както следва:
(1) Всяка договаряща се страна гарантира на гражданите или дружествата на другата договаряща страна свободното прехвърляне на плащания във връзка с инвестиция, включително:
(а) Капиталът и допълнителните суми за поддържане или увеличаване на инвестицията;
(б) Възвръщаемостта;
(° С) Погасяване на заеми [...];
(д) Постъпленията от продажбата на цялата или част от инвестицията;
(д) Обезщетението, предвидено в чл 4.
по същия начин, статия 7 от Казахстан-Обединени арабски емирства BIT[5] гарантира на чуждестранните инвеститори свободното прехвърляне на плащания, свързани с техните инвестиции, в съответствие с вътрешното законодателство на приемащата държава, включително:
а) първоначалния капитал и всеки допълнителен капитал за поддръжката, управление и развитие на инвестициите;
б) се завръща;
° С) плащания по договор, извършени по силата на договор за заем;
д) постъпления от продажба или ликвидация на цялата или част от инвестициите, включително акции;
д) доходи и други възнаграждения на персонал, ангажиран от чужбина във връзка с инвестициите;
е) плащания на обезщетения по чл 5 и 6.
Най- 2015 Япония-Украйна BIT предоставя друг пример за ДИД, включващ принципа на свободен трансфер, който изброява категориите средства, които трябва да бъдат свободно прехвърляеми от приемащата държава на инвестицията в член 16:
1. Всяка договаряща се страна гарантира, че всички трансфери, свързани с инвестиции в нейната зона на инвеститор от другата договаряща се страна, могат да се извършват свободно във и извън нейната зона без забавяне. Тези трансфери включват, по-специално, макар и не изключително:
(а) първоначалния капитал и допълнителни суми за поддържане или увеличаване на инвестициите;
(б) печалби, интерес, капиталовите печалби, дивиденти, хонорари, такси и други текущи приходи от инвестиции;
(° С) извършени плащания по договор за заем;
(д) приходи от пълната или частична продажба или ликвидация на инвестиции;
(д) доходи и възнаграждения, получавани от граждани на другата договаряща страна, на които е било разрешено да работят във връзка с инвестиция в
Район на бившата договаряща страна;
(е) плащания, извършени в съответствие с чл 13 и 14; и
(г) плащания, произтичащи от уреждането на спор по чл 18.
Договорни ограничения на принципа на безплатното прехвърляне
Някои BIT също така предвиждат обстоятелства, при които принципът на безплатното прехвърляне може да бъде ограничен. Например, статия 7 от Френски модел BIT позволява на приемащата държава временно да спре принципа на свободен трансфер в случай на заплаха от сериозно неравновесие в платежния баланс:
Кога, при изключителни обстоятелства, движението на капитали от или към трети страни причинява или заплашва да причини сериозно неравновесие в нейния платежен баланс, всяка договаряща се страна може временно да прилага защитни мерки по отношение на трансферите, при условие че тези мерки са строго необходими, ще бъдат наложени по справедлив, недискриминационен и добросъвестен и в никакъв случай не надвишава период от шест месеца.
Други BITs, Както и Канадски модел BIT, позволяват на приемащата държава да въведе допълнителни ограничения, свързани с изпълнението на съдебни или административни решения или защитата на кредиторите:
Независимо от параграфи 1, 2, 3 и 4, Страната може да предотврати или ограничи прехвърляне чрез equitable, недискриминационно и добросъвестно прилагане на своето вътрешно законодателство, свързано с:
(а) фалит, неплатежоспособност или защита на правата на кредитора;
(б) издаване, търговия или търговия с ценни книжа;
(° С) криминални или наказателни престъпления;
(д) финансово отчитане или водене на записи на трансфери, ако е необходимо за подпомагане на правоприлагащите или финансовите регулаторни органи;
(д) осигуряване на спазването на заповед или решение в съдебно или административно производство; или
(е) социална сигурност, обществени пенсионни или задължителни спестовни програми.
Принцип на безплатно прехвърляне и съдебна практика за инвестиционен арбитраж
Когато се оценяват искове, свързани с безплатно прехвърляне, предявени от чуждестранни инвеститори срещу приемащите държави, арбитражните съдилища обикновено вземат под внимание няколко елемента, като:
- дали въпросът попада в юрисдикцията на арбитражния съд и дали мярката може да се припише на приемащата държава
Този проблем може да възникне, когато искът е свързан с договорни права, които не са договорени от държавата или нейните органи. Арбитражният съд в White Industries v. Индия отхвърли иск, основан на принципа на безплатното прехвърляне, счита, че изискуемостта на банкови гаранции, което е било договорно право, от Coal India не се приписва на Индия:[6]
Освен факта, че чл 9 е ясно насочено към ограничения върху движението на капитали и обмяната на валута, наложени от договаряща страна, а не предявяване на договорно право върху средства, предвидени в банкова гаранция, искът се основава изцяло на поведението на Coal India.
съответно, Трибуналът е определил, че поведението на Coal India не може да се припише на Републиката, няма основание за твърдение, че Индия е действала по някакъв начин в нарушение на задълженията си, създадени от чл 9 от БИТ.
- дали инвеститорът, всъщност, са спазили процедурата, изисквана от приемащата държава, за да прехвърлят средства в чужбина
Например, арбитражният съд в Метална двойка v. Аржентина счита, че „ищец, който познаваше добре разпоредбите по този въпрос, както е посочено във файла, не е спазила установения ред, което се състоеше в искане на разрешение от Централната банка […] и че Аржентина не е нарушила чл 5(б) от БИТ, който гарантира трансфер на средства в чужбина."[7]
по същия начин, арбитражният съд в Русоро срещу. Венецуела стигна до заключението, че принципът на свободен трансфер може да бъде нарушен само ако инвеститорът спази процедурата, която трябва да се следва, за да се освободят плащания в чуждестранна валута, и такова искане беше отхвърлено: [8]
И на 2010 реформата на суаповия пазар беше политическо решение, прието от Боливарската република, за да се забрани паралелен валутен пазар, които дотогава са били толерирани, след реформата всички транзакции в чуждестранна валута трябваше да бъдат клирингирани чрез централизирана система за валутен контрол, контролирани от BCV и базирани на официалния обменен курс.
Тази реформа може да доведе само до нарушение на чл. VIII, ако Rusoro може да докаже, че е поискал чуждестранна валута във връзка с инвестиция или възвръщаемост, и че разрешението не е било дадено, както се изисква от BIT (без закъснение, в конвертируема валута и по обменния курс към датата на превода) – което Русоро не е твърдял.
заключение
в обобщение, принципът на свободен трансфер в инвестиционния арбитраж подчертава значението на това да се позволи на чуждестранните инвеститори да репатрират своите инвестиции и свързаните с тях печалби без неоправдана намеса. Това е основен аспект на защитата на инвестициите и е залегнал в много международни инвестиционни споразумения, които предоставят механизми за разрешаване на спорове чрез арбитраж, когато този принцип е нарушен от приемащата държава на инвестицията.
[1] Прехвърляне на средства, Серия на UNCTAD по въпроси в международните инвестиционни споразумения, Ню Йорк/Женева, 2000, р. 1.
[2] Continental Casualty Company v. Аржентина, Дело № ICSID. ARB / 03/9, награда, 5 Септември 2008, за. 239.
[3] Biwater Gauff v. Обединена република Танзания, Дело № ICSID. ARB/05/22, награда, 24 Юли 2008, за. 735.
[4] виждам, e.g., Бурунди-UK BIT, статия 6: "Всяка договаряща се страна гарантира по отношение на инвестициите на граждани или дружества на другата договаряща страна неограниченото прехвърляне на техните инвестиции и печалби. Трансферите се извършват незабавно в конвертируемата валута, в която първоначално е бил инвестиран капиталът, или във всяка друга конвертируема валута, договорена между инвеститора и съответната договаряща страна. Освен ако не е договорено друго от инвеститора, трансферите се извършват по обменния курс, приложим към датата на трансфера съгласно действащите разпоредби за обмен."
[5] Беше подписан ДИД между Казахстан и Обединените арабски емирства 24 Март 2018 но все още не е влязло в сила към датата на тази бележка. виждам актуализация на уебсайта на UNCTAD (последен достъп на 8 Септември 2023).
[6] White Industries Australia Limited v. Република Индия, УНСИТРАЛ (за), Окончателна награда, 30 ноември 2011, най-доброто. 13.2.3 и 13.2.4.
[7] Метална двойка v. република Аржентина, Дело № ICSID. ARB/03/5, Награда за заслугите, 6 юни 2008, за. 179.
[8] Rusoro Mining Limited v. Боліварийската република Венецуела, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/5, награда, 22 Август 2016, най-доброто. 581-582.