Инвестиционен арбитраж е процедура за решаване на спорове между чуждестранни инвеститори и приемащи държави (също наричан Уреждане на спорове между държави инвеститори или ISDS). Възможността чуждестранен инвеститор да предяви иск на приемаща държава е гаранция за чуждестранния инвеститор, че, в случай на спор, тя ще има достъп до независими и квалифицирани арбитри, които ще решат спора и ще постановят влязла в сила присъда.
Това позволява на чуждестранния инвеститор да заобиколи националните юрисдикции, за които може да се счита, че са предубедени или липсват независимост, и да разреши спора в съответствие с различни защити, предоставени съгласно международни договори.
За да може чуждестранният инвеститор да започне инвестиционен арбитраж, приемащата държава трябва да е дала съгласие за това.
Съгласие на приемащата държава на инвестиционния арбитраж
Съгласието за инвестиционен арбитраж се дава най-често от приемащите държави през Международни инвестиционни споразумения (ИВО), включително двустранни договори за инвестиции (BIT на) както и споразумения за свободна търговия (ССТ) и многостранни споразумения, e.g., Договорът за енергийна харта (ECT).
По-рядко, съгласие за инвестиционен арбитраж може да бъде намерено в инвестиционни споразумения, сключени директно между държава и чуждестранен инвеститор, или може да се съдържа във вътрешно законодателство на приемащата държава, като закон за минното дело или инвестициите. Най- Обединените нации’ UNCTAD поддържа списък на огромното мнозинство инструменти, предоставящи съгласието на приемащата държава за инвестиционен арбитраж, които трябва да бъдат консултирани в началото на всеки потенциален спор, за да се види дали инвестиционният арбитраж може да бъде предвиден.
Докато съгласието обикновено се основава на националност, приложимото гражданство може да бъде от физическо или юридическо лице, осигуряване на известна гъвкавост по отношение на договора или договорите, съгласно които може да се започне инвестиционен арбитраж.
Макар че започва от много ниска база през 70-те години, броят на новите инвестиционни арбитражи на ICSID се увеличи значително в края на 90-те години.
Съществена защита за чуждестранни инвеститори
Основните защити, предоставяни на чуждестранните инвеститори, зависят от международното инвестиционно споразумение, по което се предявяват техните вземания. Те се различават от защитите, предоставени от вътрешното законодателство на приемащата държава, а понякога защитата, която си позволяват, може да бъде по-голяма.
Най-често срещаните защити, предоставяни на чуждестранните инвеститори, по отношение на което има а значителен обем от публично достъпна арбитражна съдебна практика, включва:
- Защита от отчуждаване;
- Справедливо и справедливо отношение (Съставена);
- Национално лечение;
- Лечение на най-облагодетелствана нация (НОН);
- Свобода за прехвърляне на средства; и
- Пълна защита и сигурност
Всяка от тези защити има определено значение според международното право, въпреки че обхватът на тези защити винаги се обсъжда, тъй като арбитражната съдебна практика е необвързваща и просто убеждаваща. UNCTAD публикува полезно преглед на международните инвестиционни споразумения и тяхното значение.
Иницииране на инвестиционен арбитраж
Повечето инвестиционни арбитражни споразумения предвиждат период на преустановяване, често на 6 месеца, когато инвеститорът и приемащата държава са поканени да участват в преговори с цел намиране на приятелско решение. Началната точка на периода на охлаждане обикновено е Известие за намерение за започване на арбитражно производство срещу приемащата държава. В случай на неуреждане на спора за периода на охлаждане, както е обичайно (много държави предпочитат да изчакат и да видят дали чуждестранен инвеститор наистина е готов да плати високите разходи, необходими за провеждане на инвестиционен арбитраж), чуждестранният инвеститор трябва да подаде искане за арбитраж в съответствие с приложимите правила за арбитраж. По-голямата част от споровете не се решават на този етап.
В някои случаи, инвеститорът може да бъде задължен от арбитражното споразумение, на което се основава искът му, да изчерпи всички ефективни вътрешни правни средства за защита, преди да започне иск за арбитраж.
Напротив, други арбитражни споразумения принуждават инвеститора или да реши да предяви иск пред държавата пред национални съдилища или пред международен арбитражен съд (т.нар.вилица на пътя" клаузи). За чужд инвеститор е много важно да преразгледа инструмента, съдържащ съгласието на приемащата държава за арбитраж, преди да започне процедура, тъй като може по-късно да бъде иницииран арбитраж, ако за разрешаване на спора първо се обръщат съдилища на приемащата държава.
Институционален инвестиционен арбитраж срещу. към настоящия Инвестиционен арбитраж
Най-известната арбитражна институция, управляваща инвестиционни арбитражи, е Международен център за уреждане на инвестиционни спорове (ICSID). Базиран във Вашингтон, ICSID арбитражи, включващи страни от Европа или Азия, често се провеждат в централата на Париж на Световната банка.
Други институции като Стокхолмска търговска камара (ВКС), на Постоянен арбитражен съд (PCA) и на Международна търговска камара (ICC) също така действат като арбитражни институции, администриращи инвестиционни арбитражи.
Споразумението за инвестиционен арбитраж може също да предвижда за арбитраж (липсата на арбитражна институция, която администрира производството). Обикновено, такъв за арбитражите се ръководят от UNCITRAL Арбитражни правила. Казва се, че UNCITRAL за арбитражите са по-евтини от процедурите на ICSID, въпреки че статистиката просто не подкрепя това твърдение.
често, на инвеститорите се предоставя избор на арбитражната институция, която биха искали да поверят при управлението на техния спор. Този избор зависи от условията на арбитражното споразумение, при което спорът се води.
Продължителност на инвестиционните арбитражи
Средният инвестиционен арбитраж отнема малко повече от три години. Според статистиката на ICSID, в 2015 средният арбитраж (между датата на конституция на арбитражния съд до неговото сключване) продължило “средно, 39 месеца.” Най-дългият продължаващ ICSID спор в историята продължи през деветнадесет години, но това беше наистина изключително и включваше създаването на два отделни арбитражни съда.
Не се обжалват решения за инвестиционен арбитраж, въпреки че арбитражните правила, съгласно които са внесени, дават ограничени основания за отмяна или отмяна на арбитражно решение.
Например, правилата на ICSID позволяват отмяна на награда, ако:
– Трибуналът не е правилно създаден;
- Трибуналът явно е превишил правомощията си;
- имаше корупция от страна на член на Трибунала;
- има сериозно отклонение от основното процедурно правило; или
- че наградата не е посочила причините, на които се основава.
Разходи за инвестиционен арбитраж
Значителната цена на инвестиционния арбитраж пречи на много чуждестранни инвеститори да разчитат на него. Според един преглед, средните разходи за ищец бяха USD 4,437,000 и средните разходи за респондентите бяха щатски долари 4,559,000 за инвестиционни арбитражи, докато средните разходи за трибунала са USD 746,000.
Страните трябва да покрият разходите на арбитражния съд, арбитражната институция, таксите на експертите и юрисконсултите на адвокатите. Някои специализирани фирми за арбитражно право, наречени „арбитражни бутици“, предоставят правни услуги за инвестиционни арбитражи на по-конкурентни правни такси, което може да намали общите разходи. acerig е пример за такъв бутик.
Ако една страна има трудности да покрие разходите за арбитража, също има възможност за получаване на финансиране от Финансисти на трети страни, които предоставят средства за провеждане на инвестиционни арбитражи в замяна на дял във финансовия резултат от делото. Получаването на финансиране от трети страни е труден и трудоемък процес, въпреки това, и е предвидено само за онези, които изглеждат най-силните случаи.
Арбитражният съд
Изборът на арбитражен съд за инвестиционен арбитраж е може би най-критичната стъпка в процеса. Някои арбитри са известни с приемането “про-членка” или “про-инвеститор” позиции, и много от тях се появяват многократно в инвестиционни арбитражи.
Инвестиционните арбитри са отчетени като “малък, тайна, Clubby” група от “велики старци“, но днес повече жени арбитри се появяват в инвестиционни арбитражи. Докато страните по арбитражите на ICSID са свободни да избират от арбитри от ICSID група арбитри, от тях не се изисква да го правят, и Страните обикновено са свободни да избират когото пожелаят, при спазване на определени изисквания относно националността и квалификацията.
Изпълнение на награди за инвестиционен арбитраж
Най- Конвенция ICSID предоставя правилата за прилагане на международни инвестиционни награди, които приемащите държави са длъжни да спазват (статии 53 да се 55 от Конвенция ICSID). Според Конвенцията ICSID, “Всяка договаряща държава признава награда, издадена съгласно настоящата конвенция, като обвързваща и налага паричните задължения, наложени от тази награда на нейните територии, сякаш е окончателно решение на съд в тази държава.”
Ако приемащата държава не е страна по конвенцията ICSID, след това принудителното изпълнение на наградата се извършва в съответствие с Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения на 1958. Съгласно тази конвенция наградите на международни арбитри може да се наложи в повече 150 държави (приблизително 3/4 държави на земята).
Адвокати за инвестиционен арбитраж
Техничността на международния инвестиционен арбитраж изисква намесата на специализирани юристи със значителен опит в тази област. Процедурните правила, инвестиционна арбитражна юриспруденция, международно публично право и, по-специално, правилата за тълкуване на международните договори, трябва да са добре познати от адвоката както за ищеца, така и за ответника.
Най-опитните адвокатски кантори, специализирани в инвестиционния арбитраж, са базирани в Женева, Париж, Лондон, Ню Йорк и Вашингтон, като Закон за ацериса.
Степен на успех на инвестиционния арбитраж
Според проучвания, Ищците печелят приблизително някои или всички свои вземания 41% на времето. Анкетираните (-членки) печелете приблизително 59% на времето, като приблизително една четвърт от исковете са отхвърлени поради липса на юрисдикция.
Като има предвид, че средната претенция е за малко под USD 500 милион, средната награда е само за щатски долари 76 милион, което предполага, че много първоначални твърдения са силно преувеличени. Чисто спекулативните претенции имат много малък шанс за успех.
Успешната страна възстановява част от разходите си в почти половината от всички случаи, тъй като разходите могат да последват събитието при инвестиционен арбитраж.
Бъдещето на инвестиционния арбитраж
Някои видни коментатори дълги години прогнозират прекратяването на инвестиционния арбитраж. Още, не е лесно да разгърнете многото договори, които вече са в сила, така че е малко вероятно да изчезне в близко бъдеще.