Арбитражи между инвеститор и държава, включващи незаконно отчуждаване често се концентрират върху актове на законодателната или изпълнителната власт на държавата. В тази конфигурация, актове като изпълнителни заповеди или закони са начинът, по който държавата може да експроприира чуждестранни инвеститори.
На свой ред, по-малко известен вид експроприация е съдебната експроприация, което може да се определи като „[т]отнемане на договорни и други имуществени права от съдебните органи".[1]
Актовете на експроприация, произхождащи от съдебната власт на държавата, са по-рядко срещани от тези, произтичащи от нейната изпълнителна или законодателна власт. Тази рядкост е логична, тъй като местните съдилища прилагат закони или изпълнителни заповеди, приети от парламента. В повечето случаи, когато такова заявление води до отчуждаване, обикновено произтича от самото законодателство или изпълнителна заповед, а не прилагането му от съдилищата.
Трибуналът в OAT Taftnet срещу Украйна коментира съотношението между съдебно и други форми на отчуждаване по следния начин:[2]
Забраната за незаконно отчуждаване, която обикновено се среща в съвременните инвестиционни споразумения, се отнася главно до защитата на правата на собственост срещу правителството, злоупотребяващо със своята законодателна или изпълнителна власт. Следователно то е свързано най-вече с административни и законодателни актове. Въпросът дали в допълнение акт на отчуждаване може да произхожда и от съдебната система, въпреки че по принцип не е изключено съгласно международното право и защитата на BIT, не е често срещано явление и затова възгледите по въпроса са по-малко разработени.
С други думи, макар и относително необичайно, има арбитражи между инвеститор и държава, където самото съдебно поведение се равнява на експроприация, за разлика от законодателен или изпълнителен акт.
Съдебното отчуждаване в арбитража между инвеститор и държава се обсъжда горещо и често се смесва с отказ от правосъдие. Въпреки своята сложност, съдебното отчуждаване притежава значителна практическа стойност, като потенциално формира основата на искове на инвеститори или подпомага държавите в заобикалянето на такива искове, въпреки съществените дебати и несигурността около него.[3]
За компактен преглед на понятието съдебна експроприация:
- Първо трябва да се разграничи съдебното отчуждаване от отказа от правосъдие.
- на второ място, следва да се анализира липсата на изискване за изчерпване на местните средства за защита при съдебно отчуждаване, тъй като това е решаваща характеристика на съдебното отчуждаване.
Разграничаване на отказ от правосъдие и съдебна експроприация
Представите за отказ от правосъдие и съдебното отчуждаване са тясно свързани, въпреки че водещи специалисти по арбитраж между инвеститор и държава поставят под съмнение тяхната различимост.[4]
Според Дж. Полсън, отказът от правосъдие се характеризира със следните обстоятелства: "[R]отказ от достъп до съд за защита на законни права, отказ да вземе решение, несъзнателно забавяне, явна дискриминация, корупция, или подчинение на натиска на изпълнителната власт."[5]
Много подобно определение даде трибуналът през Азиниан срещу Мексико, в следните срокове: "Може да се позовава на отказ от правосъдие, ако съответните съдилища откажат да разгледат дело, ако го подложат на неоправдано забавяне, или ако раздават правосъдие по сериозно неадекватен начин."[6] Отказът от правосъдие може да се намери в много повече ситуации, отколкото съдебното отчуждаване. следователно, постигането на изчерпателна дефиниция, приложима към всеки арбитраж между инвеститор и държава, остава трудно.
Отказът от правосъдие обикновено зависи от процедурното поведение, но може да се характеризира и от съдебната и правна архитектура на държавата.[7] то е, Следователно, не се ограничава до анализ на съдебното поведение. За разлика, съдебното отчуждаване се фокусира единствено върху експроприационния характер на съдебен акт.
Развитие на отказ от правосъдие и съдебни искове за експроприация в арбитраж между инвеститор и държава
Отказът от правосъдие има по-стар произход от концепцията за съдебна експроприация, като част от минималния стандарт за третиране, предоставян на неграждани съгласно международното публично право. Използва се и в дипломатическата защита.
Например, отказът от правосъдие беше анализиран в Ниър срещу Мексико в 1926, следвайки подобна предишна съдебна практика, в следните срокове: "[аз]без значение е дали изразът „отказ от правосъдие“.’ да се приема в онзи широк смисъл, в който се прилага към актовете на изпълнителната и законодателната власт, както и към актовете на съдилищата, или дали се използва в тесен смисъл, който го ограничава само до актове на съдебните органи".[8]
Значението на отказа от правосъдие в съвременния арбитраж между инвеститор и държава е такова, че моделът на двустранен инвестиционен договор на Съединените щати, в своите 2012 версия, специално посвещава статия на това, което е написано по следния начин: "[е]въздушното и справедливо третиране включва задължението да не се отказва правосъдие в наказателни дела, граждански, или административни съдебни производства в съответствие с принципа на надлежен процес, въплътен в основните правни системи на света”.
Значително, отказът от правосъдие е описан като компонент на международно обичайно право и прикрепен към справедливо и справедливо третиране стандарт в значителен брой решения, отнасящи се до арбитраж между инвеститор и държава.[9]
Съдебно отчуждаване е установено в сравнително по-малко арбитражи между инвеститор и държава, въпреки че беше обсъждано и в ранните случаи от Трибунала за искове между САЩ и Иран през 1986 и от френско-италианска арбитражна комисия през 1952.[10]
Ключови инвеститорско-държавни арбитражни решения, свързани с отказ от правосъдие и съдебна експроприация
Отказ от правосъдие
Знаково решение, отнасящо се до отказ от правосъдие е Loewen срещу Съединените щати, където трибуналът, съгласно NAFTA, счита за ненужно разграничаването на отказа от правосъдие от съдебното отчуждаване.
Докато трибуналът в Лоуен призна, че „[w]дупковият процес и произтичащата от него присъда бяха очевидно неправилни и дискредитиращи", то отказа да установи отказ от правосъдие, се произнася по следния начин: "съответно, нашето заключение е, че Loewen не е използвала вътрешните си средства за защита, по-специално опцията за Върховния съд и това, в следствие, Loewen не е доказал нарушение на обичайното международно право и нарушение на NAFTA, за което отговаря ответникът."[11]
Трибуналът в Лоуен отказа да установи отказ от правосъдие, тъй като местните средства за защита не са били изчерпани.[12] На свой ред, пример за арбитражно решение между инвеститор и държава, в което беше констатиран отказ от правосъдие е Лъв срещу Мексико, тъй като в този случай местните средства за защита са били изчерпани. Трибуналът отбеляза недвусмислено: "[аз]Трудно е да се приеме, че Lion не е изчерпал всички разумни и налични средства за защита с разумна перспектива да отмени отказа от правосъдие, който е претърпял."[13]
Съдебна експроприация
За съдебно отчуждаване в арбитраж между инвеститор и държава, Saipem v Bangladesh е забележително решение. Съсредоточава се около превишаването на бангладешките съдебни органи и отмяната на решение на ICC. Трибуналът на ICSID установи, че действията на бангладешките съдилища представляват непряка експроприация, като правят решението на ICC неизпълнимо, по този начин лишава Saipem от правата си по договора и възлагането. в Saipem, съдебната експроприация беше отделена от отказ от правосъдие и се характеризира ясно от трибунала.[14] Това решение също е от решаващо значение, тъй като постановява, че може да се установи съдебно отчуждаване, без да се достигне високият праг на отказ от правосъдие.[15]
Карки срещу Пакистан е допълнително инвеститорско-държавно арбитражно решение, в което отчуждаване е установено в съдебни актове, без да се прибягва до отказ от правосъдие.[16] Трибуналът в карки анализира решенията на Върховния съд на Пакистан, което е в основата на претенцията на инвеститора.[17] Местните средства за защита бяха изчерпани карки, следователно те не са анализирани в този случай.
Прави впечатление, че трибуналът в карки установи ирационалност и произвол във вътрешно решение и го счете за експроприиращо, без да прибягва до традиционния стандарт за отказ от правосъдие.[18] Фактът, че тази награда е присъдена през 2017 може да посочи повишено приемане на съдебно отчуждаване от арбитраж между инвеститор и държава, в сравнение с 2009, когато Saipem наградата беше връчена.
Правилото за изчерпване на местните средства за защита при отказ от правосъдие и съдебни искове за експроприация в арбитраж между инвеститор и държава
Искове за отказ от правосъдие изискват изчерпване на местните средства за защита
Ключова разлика между съдебното отчуждаване и отказ от правосъдие в арбитража между инвеститор и държава се крие в изчерпването на местните средства за защита. Това е важна практическа последица от разделянето на съдебното отчуждаване от отказа от правосъдие.
Изчерпването на местните средства за защита е правило, съдържащо се в множество двустранни инвестиционни договори. Уместно е описано в чл 26 на Конвенцията ICSID: "Договаряща държава може да изисква изчерпването на местните административни или съдебни средства като условие за съгласието си за арбитраж съгласно настоящата конвенция."
С други думи, правилото за изчерпване на местните средства за защита изисква инвеститорът да предяви иска си пред националните съдилища до последното налично вътрешно съдебно стъпало, преди такъв инвеститор да може да прибегне до арбитраж.
Изчерпването на местните средства за защита е превърнато в строго изискване за искове за отказ от правосъдие.[19]
Трибуналът в Loewen срещу Съединените щати обяснява обосновката зад това изискване със следните думи: "[а] съдебно решение, което може да бъде оспорено чрез съдебен процес, не представлява отказ от правосъдие".[20]
Съдебното отчуждаване не изисква изчерпване на местните средства за защита
За разлика, изчерпването на местните средства за защита не изглежда строго изискване при арбитражни искове между инвеститор и държава, основани на съдебно отчуждаване.[21]
Например, в Saipem, Бангладеш се опита да представи аргументите, които позволиха на Съединените щати да спечелят Лоуен, а именно фактът, че исковете трябва да бъдат анализирани чрез отказ от правосъдие и че местните средства за защита не са изчерпани.[22]
Трибуналът се опита да анализира дали воденето на съдебни спорове пред националните съдилища би било разумно. – попита трибуналът: "С други думи, изчерпването на средствата за защита е материалноправно изискване за валиден иск за отчуждаване чрез действия на съдебната власт?"[23]
Отговорът на трибунала на собствения му въпрос беше следният: "Въпреки че Трибуналът се съгласява със страните, че експроприацията от съдилищата предполага, че съдилищата’ намесата е незаконна, това не означава, че експроприацията от съд непременно предполага отказ от правосъдие. съответно, склонен е да счита, че изчерпването на местните средства за защита не представлява съществено изискване за установяване на отчуждаване от съд."[24]
Трибуналът отхвърли аргументите на Бангладеш, която частично разчиташе на Лоуен, и се съгласи с твърдението на Saipem, че това е случай на съдебна експроприация, което не изисква изчерпване на местните средства за защита.[25]
Заключителни бележки
Макар и непрактична и зле дефинирана концепция, съдебното отчуждаване е вероятно да създаде нова съдебна практика и да формира основата на нови искове в арбитраж между инвеститор и държава.
Има множество практически изводи от, често противоречиви, съдебна практика по съдебно отчуждаване и отказ от правосъдие.
Държавите, които са страни по арбитраж между инвеститор и държава, могат да имат подчертан интерес да оформят искове на инвеститори, отнасящи се до актове на тяхната съдебна система или правна и съдебна организация като искове за отказ от правосъдие. Отказът от правосъдие е висок праг за достигане и обикновено изисква инвеститорът да изчерпи местните средства за защита. Може, Следователно, да бъде жизнеспособна защита за държавите.
За разлика, инвеститори, страна в арбитраж между инвеститор и държава, изправени пред потенциално експроприиращ акт на съдебен орган на държава, могат да изберат да се позират на съдебно отчуждаване. Това може да им позволи да избегнат по-строгия праг за отказ от правосъдие и правилото за изчерпване на местните средства за защита.
Тези изводи са ограничени от противоречивия и развиващ се характер на съдебната практика, отнасяща се до съдебното отчуждаване, и според спецификата на всеки случай.
Остава да се види дали съдебното отчуждаване ще бъде допълнително разработено и разграничено в предстоящите арбитражни решения между инвеститор и държава или ще бъде обединено с отказ от правосъдие.
[1] V. Изпратено, „СЪДЕБНА ОТЧУЖДАВАНЕ В МЕЖДУНАРОДНОТО ИНВЕСТИЦИОННО ПРАВО“, Тримесечник за международно и сравнително право 70.1 (2021), р. 166.
[2] OAO Taftneft срещу Украйна, УНСИТРАЛ, Награда за заслугите, 29 Юли 2014, за. 459.
[3] виждам М. Саторова, Съдебна експроприация или отказ от правосъдие? A note on Saipem v Bangladesh, Вътр. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41; А. умирам, „Отчуждаване от съда: Експроприация ли е или отказ от правосъдие?", Съвременни проблеми на международния арбитраж и медиация: документите на Fordham (Брил Найхоф, 2011); М. Саторова, „Маскиран отказ от правосъдие?” Инвестиционен арбитраж и защита на чуждестранните инвеститори от съдебни нарушения, I.C.L.Q. 2012, 61(1), 223-246.
[4] М. Саторова, Съдебна експроприация или отказ от правосъдие? A note on Saipem v Bangladesh, Вътр. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41.
[5] Дж. Полсън, Отричане на справедливост в международното право (2009), р. 204.
[6] Робърт Азинян, Кенет Давитиан, & Елън Бака V. Съединените мексикански щати, Дело № ICSID. милиард(НА)/97/2, награда, 1 ноември 1999, за. 102.
[7] Iberdrola Energía S.A. v Република Гватемала, Дело № ICSID. ARB/09/5, Окончателна награда, 17 Август 2012, за. 444.
[8] Надолу и надолу (САЩ.) V. Обединени мексикански щати, Обща комисия по искове, решение, 15 октомври 1926, за. 4.
[9] Между другото, Chevron Corp и Texaco Petroleum Corp срещу Еквадор (II), Случай № PCA. 2009-23, Втора частична награда на път II, 30 Август 2018, за. 8.24; Liman Caspian Oil BV и NCL Dutch Investment BV срещу Република Казахстан, Дело № ICSID. ARB/07/14, Откъси от наградата, 22 юни 2010; Rumeli Telekom A.S. и Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. v Република Казахстан, Дело № ICSID. ARB / 05/16, награда, 29 Юли 2008; Спиридон Русалис в Румъния, Дело № ICSID. ARB/06/1, награда, 7 декември 2011; Swisslion DOO Скопие срещу Бивша югославска република Македония, Дело № ICSID. ARB / 09/16, награда, 6 Юли 2012.
[10] Oil Field of Texas Inc. V. Правителството на Ислямска република Иран, Трибунал за искове между Иран и САЩ, Награда по дело №. 43 (258-43-1) от октомври 8, 1986, Годишник на търговския арбитраж, том. XII; Rumeli Telekom A.S. и Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. v Република Казахстан, Дело № ICSID. ARB / 05/16, награда, 29 Юли 2008, за. 702.
[11] Loewen Group, Inc и Реймънд Л. Loewen срещу Съединени американски щати, Дело № ICSID. милиард(НА)/98/3, награда, 26 юни 2003, най-доброто. 137, 217.
[12] Документ за самоличност. за. 217.
[13] Lion Mexico Consolidated LP v. Обединени мексикански щати, Дело № ICSID. милиард(НА)/15/2, награда, 20 Септември 2021, за. 603.
[14] Saipem v Bangladesh, Дело № ICSID. ARB / 05/07, награда, 30 юни 2009, за. 181.
[15] пак там.
[16] Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S.. срещу Ислямска република Пакистан, Дело № ICSID. ARB/13/1, награда, 22 Август 2017, за. 550.
[17] Документ за самоличност. за. 648.
[18] Документ за самоличност. най-доброто. 556, 645.
[19] Loewen Group, Inc и Реймънд Л. Loewen срещу Съединени американски щати, Дело № ICSID. милиард(НА)/98/3, награда, 26 юни 2003, за. 151; Antoine Abou Lahoud и Leila Bounafeh-Abou Lahoud срещу Република Конго, Дело на ICSID № ARB/10/4, награда, 7 февруари 2014, за. 466.
[20] Loewen Group, Inc и Реймънд Л. Loewen срещу Съединени американски щати, Дело № ICSID. милиард(НА)/98/3, награда, 26 юни 2003, за. 153.
[21] Saipem S.p.A. V. Народна република Бангладеш, Дело № ICSID. ARB / 05/07, награда, 30 юни 2009, най-доброто. 179 да се 181.
[22] Документ за самоличност. най-доброто. 177-178.
[23] Документ за самоличност. за. 176.
[24] Документ за самоличност. за. 181.
[25] Документ за самоличност. най-доброто. 179-181.