Обикновено при инвестиционния арбитраж инвеститорите се стремят да възстановят печалбите, за които твърдят, че са загубили вследствие на едно или повече международни неправомерни действия, извършени от приемаща държава чуждестранна инвестиция.
В исторически план, при оценката на щетите е имало разлика между възникнали загуби (реални загуби) и изходяща печалба (загуба на печалба). В случай на фабрика, възникнали загуби ще включва сума за земи, сгради и оборудване, докато изходяща печалба би отразявала пропуснати ползи от текущ бизнес.
статия 36 от Комисия по международно право изготвя проекти на членове за отговорността на държавите за международно погрешни актове осигурява, "Държавата, отговорна за международно неправомерно деяние, е задължена да компенсира причинените по този начин вреди, доколкото такава репутация не се възстановява чрез реституция [и че] обезщетението обхваща който и да е финансово оценявани щети, включително загуба на печалба доколкото е установено."
По този начин, противно на националните закони, които могат да налагат различни условия и ограничения за възстановяване на пропуснатите ползи,[1] възможността инвеститорите да получат обезщетение за пропуснати ползи се установява като въпрос на международното публично право.[2]
Загубената печалба трябва да бъде доказана с достатъчна степен на сигурност в инвестиционния арбитраж
Както твърди Irmgard Marboe, "За разлика от краткосрочните търговски договори, нарушение на инвестиционния договор от една страна не неизбежно или автоматично причинява загуба на печалба на другата страна. Причината е, че инвестиционните договори често са тясно свързани с големи проекти и зависят от икономическите, политически, and social situation of the country and other factors."[3]
Следователно, инвеститорът трябва да демонстрира причинно-следствена връзка между нарушаването от страна на държавата на инструмент за защита на инвестициите и загубените печалби, заявени с „достатъчна степен на сигурност",[4] което означава, че арбитражният съд вероятно ще отхвърли всеки иск за обезщетение на чисто спекулативни печалби и ще е склонен да отхвърля загубените печалби по проекти, които са били само в начален етап.
Според Stati v. Казахстан трибунал, стандартът на доказване за установяване на пропуснати ползи трябва да бъде висок и инвеститорите обикновено трябва да покажат, че „Техният проект или има репутация на рентабилност, вкоренена в многогодишната история на операциите, или има обвързващи договорни задължения за приходи, които установяват очакванията за печалба на определено ниво за определен брой години."[5]
Например, трибуналът в Saar Papier v. Полша делото постанови, че заявените загубени печалби не са спекулативни, тъй като се основават “относно продажбите на датски купувач на хартия от датски произход."[6]
За разлика от това, въз основа на предварителното изпълнение на инвестицията, трибуналът в Railroad v. Гватемала дело заключи, че „претенцията за пропуснати ползи [беше] спекулативен":[7]
269. Трибуналът е съгласен с ответника, че, предвид предишното изпълнение на FVG, искът за пропуснати ползи е спекулативен. Меко казано, не е доказано, че след осем години експлоатация рязко подобрение в работата на FVG беше в началото, както предполагат експертите на ищеца. въпреки това, според експертите има известни известни количества, свързани с инвестираната сума и реалните наеми, получени от лизинг на недвижими имоти. Трибуналът ще приведе оценката си към тези сигурност […].
Методи, използвани за оценка на пропуснатите ползи от инвестиционния арбитраж
Няколко трибунала подчертаха „че оценката на щетите от пропуснати ползи не е точна наука [с участието на] запитване с насрещна предпоставка, а именно разглеждане на печалбите, които биха били направени, ако не се случи незаконно действие - което в действителност се случи."[8]
Методът, използван за оценка на претенциите за пропуснати ползи, зависи от спецификата на случая. В общи линии, перспективни методи,[9] като методът на дисконтирания паричен поток, са „широко прието като [...] подходящ метод[с] за оценка на пропуснатите печалби".[10] Накратко, методът на дисконтирания паричен поток “измерва настоящата стойност на бъдещите парични потоци, достъпни за собствения капитал"[11] и, Следователно, е подходящ за оценка на загубените печалби на продължаващи проблеми с доказан рекорд за рентабилност.
Зузана Висудилова, Aceris Law LLC
[1] Дж. Gotanda, Възстановяване на пропуснати ползи от международни спорове, 36 Джорджтаун журнал по международно право (2004), п.п.. 61-112.
[2] Снапример, напр., Джоузеф Хубен v. Бурунди, Дело № ICSID. ARB / 13/7, Награда датира 12 януари 2016, за. 226: "Признава се също, че при принципа на пълното възстановяване, размерът на обезщетението не е непременно ограничен [към] пазарна стойност. Последните могат също да включват, ако е приложимо, случайни щети в резултат на нарушения на договора, като бъдещите печалби, очаквани от инвеститора, или увеличението на стойността, което може да е имало отчужденото имущество между датата на отчуждаването и датата на възлагане."
[3] аз. Марбьо, Изчисляване на обезщетение и вреди в международното инвестиционно право, Oxford University Press (2017), за. 3.212.
[4] Венецуела Концесия магистрала v. Боливарийска република Венецуела, Дело № ICSID. ARB / 00/5, Награда датира 23 Септември 2003, за. 352.
[5] Anatolie Stati v. Република Казахстан, Дело № SCC. V 116/2010, Награда датира 19 декември 2013, за. 1688.
[6] Saar Papier v. Република Полша, Награда датира 16 октомври 1995, за. 103.
[7] Railroad Development Corporation v. Република Гватемала, Дело № ICSID. ARB / 07/23, Награда датира 29 юни 2012, за. 269
[8] Archer Daniels Midland Company v. Съединените мексикански щати, Дело № ICSID. милиард(НА)/04/05, Решение относно искането за поправка, Допълнително решение и тълкуване от дата 10 Юли 2008, за. 36. Вижте също Crystallex International Corporation v. Боливарийска република Венецуела, Дело № ICSID. милиард(НА)/11/2, Награда датира 4 април 2016, за. 886.
[9] Crystallex International Corporation v. Боливарийска република Венецуела, Дело № ICSID. милиард(НА)/11/2, Награда датира 4 април 2016, за. 882.
[10] Caratube International Oil Company LLP v. Република Казахстан, Дело № ICSID. ARB / 13/13, Награда датира 27 Септември 2017, за. 1094.
[11] М. Офисът, Оценка за арбитраж, Kluwer Law International (2008), р. 130.