Клаузи за най-облагодетелствана нация, или MFN клаузи, фигура в по-голямата част от договорите за защита на инвестициите. Те са предназначени да гарантират „че приемащата държава обхваща покрития чуждестранен инвеститор и неговите инвестиции, според случая, третиране, което е не по-малко благоприятно от това, което предоставя на чуждестранни инвеститори от която и да е трета държава."[1] Чрез такова равно третиране, MFN клаузите предвиждат „равни условия [...] между чуждестранни инвеститори от различни страни."[2] Заедно с националния стандарт за лечение, Лечението с MFN принадлежи към категорията на контингентните стандарти, в смисъл, че се определя по отношение на лечението, предоставяно на други в същото състояние, в този случай инвеститори от трети страни.[3]
Такава MFN клауза фигурира, например, в Член III(2) от BIT, сключен между Канада и Словакия което предвижда, че „[д]всяка договаряща страна предоставя на инвестиции или възвръщаемост на инвеститорите на другата договаряща страна на собствената си територия третиране, не по-малко благоприятно от това, което предоставя, при подобни обстоятелства, към инвестиции или възвръщаемост на инвеститори от която и да е трета държава."
Обхватът на прилагане на клауза за MFN може, въпреки това, варират от един договор до друг. Всъщност, някои договори, Както и BIT, сключен между Аржентина и Испания (Член IV(2)), предвиждат много широко третиране с MFN, отнасящо се до „всички въпроси се уреждат”От договора. Други, Както и МАСЛО (статия 1103), посочете, че клаузата MFN се отнася само за „заведението, придобиване, експанзия, управление, поведение, ръководене, операция, и продажба или друго разпореждане с инвестиции."
Както е обобщено от Campbell McLachlan, общите елементи на клаузите за ПМН в инвестиционните договори формират правен тест, който изисква отговор на следните въпроси:[4]
- Какви актове на държавата могат да съставят “лечение”?
- Какъв е съответният клас лица или вещи - сравнителите - чието лечение трябва да се сравни с класа лица, защитени съгласно клаузата MFN?
- Предоставеното ниво на лечение: по-малко или не по-малко благоприятно?
Понятие и обхват на лечението
Въпреки че клаузата за MFN предполага сравнение на лечението, договорите обикновено мълчат относно това какво точно представлява такова отношение. По този начин, това понятие обикновено е оставено на тълкуването на арбитражните съдилища. Общ подход беше очертан в Suez v. Аржентина дело, когато арбитражният съд е приел, че „обикновеното значение на [терминът лечение] в контекста на инвестицията включва предоставените права и привилегии и задълженията и тежестите, наложени от договаряща държава върху инвестиции, направени от инвеститори, обхванати от договора."[5]
Въпреки че това определение изглежда сравнително ясно по отношение на съществените стандарти за защита (А), по-малко очевидно е по отношение на процесуалните права и / или разпоредбите за разрешаване на спорове, съдържащи се в инвестиционни договори (Б).
А. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
Няма съмнение, че клауза за MFN може да се използва за внос на по-благоприятно материално третиране от трети договор.[6] Съдебната практика за инвестиционния арбитраж показва, че клауза MFN е била използвана за импортиране на следните основни стандарти за защита:
- Справедливо и справедливо отношение[7];
- Стандарт за пълна защита и сигурност;[8] или
- Клауза за чадър.[9]
Това не означава, че клаузите за MFN винаги ще бъдат решавани, за да позволят внос на по-благоприятно материално третиране от трети договор, въпреки това. Например, в İçkale Construction Limited Company v. Туркменистан, Дело № ICSID. ARB / 10/24, един арбитражен съд, председателстван от д-р. Вейо Хейсканен счита, че е формулирана клауза за MFN:
„Всяка страна се съгласява с тези инвестиции, веднъж установен, третиране, не по-малко благоприятно от това, което се предоставя в подобни ситуации на инвестиции на нейни инвеститори или на инвестиции на инвеститори от която и да е трета държава, което е най-благоприятно. "
Този арбитражен съд постанови, че използването на термините „подобни ситуации”Означаваше, че задължението за лечение на MFN “изисква сравнение на фактическото състояние на инвестициите на инвеститорите на държавата по произход и това на инвестициите на инвеститорите от трети държави, с цел да се определи дали третирането, предоставяно на инвеститорите на държавата по произход, може да се счита за по-неблагоприятно от това, предоставяно на инвестиции на инвеститорите на трета държава,” да подкопае способността на клаузата MFN да бъде използвана за внос на по-благоприятни стандарти за основно третиране.
Докато дисонансът на това решение е подчертан от различни автори, които наричат подхода “прекалено ограничаващ“, и учените изразиха съмнения относно правилността на тази награда, не може да се приема леко, че всички арбитражни съдилища ще позволят клауза за MFN да изпълни традиционната си цел.
Б. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
Повече спорове, въпреки това, възниква по отношение на използването на клауза за MFN, за да се внесат по-благоприятни процедурни разпоредби и / или разпоредби за разрешаване на спорове от трети договор. В това отношение, арбитражните съдилища са заели диаметрално противоположни позиции.
В една поредица от решения, арбитражните съдилища са възприели либерален подход, като се има предвид това, освен ако в BIT не е посочено друго, няма нищо, което да попречи на клауза за MFN да се използва, за да се внесе по-благоприятен механизъм за разрешаване на спорове от трети договор. Този подход започна да се размножава след решението през Maffezini v. Испания случай, където арбитражният съд е приел, че „ако договорът на трета страна съдържа разпоредби за уреждане на спорове, които са по-благоприятни за защитата на правата и интересите на инвеститора от тези в основния договор, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause".[10] В същата вена, трибуналът в Austrian Lines v. Словакия счита, че има „няма концептуална причина, поради която клаузата за MFN трябва да бъде ограничена до съществени гаранции и да изключва процесуална защита, като последното е средство за налагане на първото."[11]
въпреки това, други арбитражни съдилища отхвърлиха аргумента, че клаузата за MFN може да обхваща процедурни разпоредби и / или разпоредби за разрешаване на спорове. Например, докато тълкува BIT Аржентина-Италия, арбитражният съд в Impregilo v. Аржентина делото постанови, че „Impregilo не може да разчита на [НОН] клауза в чл 3(1) на BIT Аржентина-Италия с цел избягване на задължението за прибягване до местните съдилища за 18 месеца. Тази клауза не може да се използва за заобикаляне на задължението за прибягване до компетентните административни или съдебни органи за 18 месеца."[12] по същия начин, трибуналът в Euram v. Словакия твърди, че „[д]приятелю ако този BIT съдържа широко формулирана клауза MFN, тази клауза не може да замести разпоредбата за арбитраж и да даде възможност на инвеститор успешно да заведе арбитражно производство срещу държава участничка в BIT, без значение какви разпоредби за арбитраж тази държава участничка може да се е съгласила да включи в другите си BIT. [То заключи] че разпоредбата за MFN в чл 3(1) от BIT не засяга обхвата на своята юрисдикция по чл 8."[13] Други съдилища са следвали същия подход.[14]
По-специално, няколко арбитри, като професор Брижит Щерн, твърдят, че са „много силно убеден в това [освен ако в BIT не е посочено друго] Клаузите за MFN не следва да се прилагат за механизмите за уреждане на спорове [и] следователно не са съгласни с резултата, постигнат в Maffezini and al. случаи".[15] По-специално, тя е на мнение, че клаузата MFN се отнася само до правата, които инвестицията на инвеститор трябва да се ползва по BIT, било то по същество или юрисдикция, но не се разпростира върху условията, които трябва да бъдат изпълнени съгласно BIT, като предпоставките за юрисдикция, за да имат достъп до такива права.[16]
Наличие на компаратор и степен на лечение - Същият вид Ограничения на правилата за MFN клаузи
Вторият и третият елемент, необходим за клауза за MFN, за да може да се прилага, е съществуването на трети договор за сравнение, който съдържа по-благоприятни разпоредби за третиране. Както е обобщено от Campbell McLachlan, трябва да съществува двойна идентичност между двата договора:[17]
- Идентичност на предмета между правата, защитени от клаузата, и сравняваните права;
- Че лицата или нещата, защитени от клаузата, принадлежат към една и съща категория лица или вещи към тези, за които е направено сравнението, и са в еднакви отношения със съответната държава.
Тестът за двойна идентичност се отнася до т.нар същия вид правило. Често се вижда, че това правило налага, че клауза за MFN може да се използва за внос от трети договор само на третиране, което вече съществува в основния договор, но в по-неблагоприятни условия. Например, договор между държави А и Б съдържа пълна разпоредба за защита и сигурност, която е ограничена само до физическа защита. Ако този договор съдържа MFN клауза, последният може да привлече по-благоприятна пълна защита и сигурност от договор, сключен между държави А и В, който обхваща не само физически, но и правна защита. въпреки това, ако договорът между държави А и Б не съдържа клауза за пълна защита и сигурност, клаузата MFN не може да служи като шлюз за импортиране на такава разпоредба от договора между държави А и В. По смисъла на Коментара на ILC към Проекта на членове за MFN клаузи, трябва да имасъществена идентичност между предмета на двата съответни клаузи [защото] Държавите не могат да се разглеждат като обвързани извън поетите от тях задължения." [18]
Този принцип се прилага в съдебната практика на инвестиционния арбитраж. Например, арбитражният съд в Doutremepuich v. Мавриций дело постанови, че целта на същия вид правило е „предотвратяване на държава, чрез прилагането на клаузата MFN, от това, че задълженията му се разширяват върху въпроси, които той не обмисля."[19] Същата позиция беше заета от арбитражния съд в Rawat v. Мавриций случай.[20]
заключение
днес, one can observe that, въпреки че клаузата MFN се възползва от широкото прилагане в инвестиционния арбитраж, има, за жалост, няма единен и предвидим стандарт на тълкуване от арбитражни съдилища, особено по отношение на въпроса за неговото прилагане към процедурни и клаузи за разрешаване на спорове.
Зузана Висудилова, Aceris Law LLC
[1] UNCTAD, Лечение с най-облагодетелствана нация, Поредица на UNCTAD по въпросите на международните инвестиционни споразумения II (2010), р. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. V. Ислямска република Пакистан, Дело № ICSID. ARB / 03/29, награда, 27 Август 2009, за. 387.
[3] ° С. Маклаклан, "Международен инвестиционен арбитраж - съществени принципи", 2ри изд., Oxford University Press (2017), за. 7.45.
[4] ° С. Маклаклан, "Международен инвестиционен арбитраж - съществени принципи", 2ри изд., Oxford University Press (2017), за. 7.305.
[5] Суец, General Water Society of Barcelona S.A., и InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB / 03/17, Решение за компетентност, 16 Може 2006, за. 55.
[6] Вижте напр., П. Дъмбъри, "Вносът на стандарта FET чрез клаузи за MFN: Емпирично проучване на BIT", ICSID преглед, том. 32, Не. 1 (2017), п.п.. 116-137.
[7] Вижте напр., MTD Equity Sdn. Bhd. и MTD Chile S.A. V. Република Чили, Дело № ICSID. ARB / 01/7, награда, 25 Може 2004, най-доброто. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. V. Ислямска република Пакистан, Дело № ICSID. ARB / 03/29, награда, 27 Август 2009, най-доброто. 153-160.
[8] Вижте напр., Impregilo S.p.A. V. Аржентинска република I, Дело № ICSID. ARB / 07/17, награда, 21 юни 2011, за. 334; CC / Devas (Мавриций) ООД, Служители на Devas Mauritius Private Limited и Telcom Devas Mauritius Limited v. Република Индия, Случай № PCA. 2013-09, Награда за юрисдикция и заслуги, 25 Юли 2016, за. 496.
[9] Вижте напр., г-н. Франк Чарлз Ариф v. Република Молдова, Дело № ICSID. ARB / 11/23, награда, 8 април 2013, за. 396; Consutel Group S.p.A. в ликвидация v. Народна демократична република Алжир, Случай № PCA. 2017-33, Окончателна награда, 3 февруари 2020, най-доброто. 354-359.
[10] Емилио Агустин Мафезини v. Кралство Испания, Дело № ICSID. ARB / 97/7, Решение на Трибунала относно възражения срещу юрисдикцията, 25 юни 2000, за. 56.
[11] Austrian Airlines срещу. Република Словакия, УНСИТРАЛ, награда, 20 октомври 2009, за. 124.
[12] Impregilo S.p.A. V. Аржентинска република I, Дело № ICSID. ARB / 07/17, награда, 21 юни 2011, за. 55.
[13] Европейска американска инвестиционна банка AG (Австрия) V. Република Словакия, Случай № PCA. 2010-17, Награда за юрисдикция, 22 октомври 2012, най-доброто. 446-4596.
[14] Лаборатории Servier, S.A.S., Биофармацевтични продукти, S.A.S. и Arts et Techniques du Progres S.A.S. V. Република Полша, УНСИТРАЛ, награда, 14 февруари 2012, за. 51.
[15] Impregilo v. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB / 07/17, Съвпадащо и противно мнение на професор Брижит Щерн, 21 юни 2011, за. 14.
[16] Impregilo v. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB / 07/17, Съвпадащо и противно мнение на професор Брижит Щерн, 21 юни 2011, най-доброто. 47 и 99.
[17] ° С. Маклаклан, "Международен инвестиционен арбитраж - съществени принципи", 2ри изд., Oxford University Press (2017), за. 7.312.
[18] ILC 1978 Проекти на членове и коментари, Коментар към статиите 9 и 10, за. 11.
[19] Професор Кристиан Даутремепуич и Антоан Даутремепуих v. република Мавриций, Случай № PCA. 2018-37, Награда за юрисдикция, 23 Август 2019, за. 217.
[20] Дауд Rawat v. Република Мавриций, Случай № PCA. 2016-20, Награда за юрисдикция, 6 април 2018, най-доброто. 186-187.