Защитите, основани на предполагаеми корупционни дейности на инвеститорите, станаха популярни от държавите в инвестиционния арбитраж. Предвид сериозността на подобни обвинения, една от най-важните задачи на арбитражните трибунали несъмнено е да сортира законни защити въз основа на добре установени факти за корупция от неоснователни инсинуации. Следователно, подходът на арбитражните съдилища относно стандарта на доказване е от първостепенно значение.
Наскоро, стандартът на доказване, който се прилага, беше анализиран в награда, предоставена в Lao Holdings v. Лаос[1] дело от арбитражен съд в състав Ian Binnie (Председател), Бернар Ханотио (назначен от ищеца) и Брижит Стерн (назначени от ответника).
Паралелният арбитраж по PCA бе иницииран от Sanum Investments Limited съгласно правилата на UNCITRAL и Китай-Лаос BIT.[2] Това дело се решава от арбитражен съд, съставен от Андрес Риго Суреда (Председател), Бернар Ханотио (назначен от ищеца) и професор Брижит Стърн (назначени от ответника). Въпреки че трибуналите взеха подобни решения, процедурите бяха подложени на съвместни изслушвания и трибуналите се позовават на ищците в множествено число, тъй като делата бяха фактически замесени, макар и не консолидиран.[3]
Констатациите в Lao Holdings v. Лаос наградата ще бъде обсъдена в следващите параграфи.
Фактическа обстановка на Lao Holdings v. Лаос
Арбитражът се отнася до инвестиция, направена в сектора на игрите в Лаос, а именно хотел Саван Вегас, Комплекс за казино в провинция Саваннахет, и три клуба за игрални автомати. Той е създаден от два САЩ. граждани, Джон Болдуин и Шон Скот, и се канализира чрез две компании, регистрирани съответно в Нидерландските Антили (Лао Холдингс N.V.) и в Макао (Sanum Investments Limited).
Бизнес дейностите се извършват в сътрудничество с местно образувание, наречено ST Holdings. Обвиняват местните политици, че се намесват в отношенията му с местния партньор, които значително се влошиха с времето, в опит да прогонят Лао Холдингс извън страната, ищецът е започнал арбитражно производство по ICSID срещу Лаос по силата на Холандия-Лаос BIT.
Корупционна защита, повдигната от Лаос и позициите на страните по отношение на стандарта на доказателство
Една от основните защити на Лаос се състоя в аргумента, че трибуналът трябва да „отхвърля всички искове заради незаконните дейности, в които ищците се твърдят, че са се занимавали, включително подкуп, присвояване и пране на пари"[4] в процеса на създаване на инвестицията и нейното изпълнение.
Относно тежестта на доказване, страните са били съгласни, че тя е заложила с ответника.
въпреки това, те категорично не са съгласни по стандарта на такова доказателство, "т.е., дали балансът на вероятностите е достатъчен или дали корупцията трябва да бъде установена по-взискателния стандарт на „ясни и убедителни доказателства“ за корупцията."[5]
Според ответника, тъй като корупцията по принцип е трудно да се установи, тъй като „страните по такива сделки обикновено внимават да не оставят никакви документи или други преки или документални доказателства",[6] стандартът на доказване трябва да се опира на косвени доказателства, т.е., така наречените „червени знамена“, изискващи „предполагаемите извършители да дадат оправдателно обяснение на иначе подозрителното поведение."[7] Ответникът основава позицията си на Metal-Tech v. Узбекистан присъда, при която арбитражният съд разглежда редица червени знамена при оценката на обвиненията за корупция:
"(1) съветник има липса на опит в сектора; (2) не пребиваване на съветник в страната, в която се намира клиентът или проектът; (3) няма значимо бизнес присъствие на Съветника в страната; (4) съветник иска „спешни“ плащания или необичайно високи комисионни; (5) съветник иска плащанията да се изплащат в брой, използване на корпоративен автомобил като собствен капитал, или да бъдат платени в трета държава, по номерирана банкова сметка, или на някое друго лице или образувание; (6) съветник има близки лични / професионални отношения с правителството или клиентите, които биха могли да повлияят неправилно на решението на клиента. "[8]
Ищецът, от друга страна, счита, че стандартът на доказване във връзка с корупцията трябва да бъде един от „ясните и убедителни доказателства“, изискващи създаване на „съществени факти, не просто изводи."[9] Той се позова, inter alia, към констатациите на арбитражния съд в Siag v. Египет случай, "Трибуналът приема, че приложимият стандарт на доказване е по-голям от баланса на вероятностите, но по-малък от разумното съмнение. Терминът, предпочитан от ищците, е „ясни и убедителни доказателства“. Трибуналът е съгласен с този тест."[10]
Анализът на Арбитражния съд
При оценката на съответния стандарт на доказателство в контекста на предполагаема корупция, арбитражният трибунал използва доста прагматичен подход, отразяващ „предложението, че по-големият заряд, трябва да има повече увереност в доказателствата, на които се разчита."[11]
Той прие, че няма нужда от „ясни и убедителни доказателства за всеки елемент от всяко обвинение за корупция, но такива ясни и убедителни доказателства, които съществуват, трябва ясно да сочат корупция. Следователно трябва да се направи оценка на кои елементи от предполагаемия акт на корупция са установени чрез ясни и убедителни доказателства, и кои елементи са оставени на разумно заключение, и като цяло дали предполагаемият акт на корупция е установен до стандарт, по-висок от баланса на вероятностите, но по-нисък от криминалния стандарт извън разумното съмнение, въпреки че разбира се доказателствата извън разумното съмнение биха били убедителни."
в края на краищата, трибуналът постанови, че в настоящото дело липсват такива ясни и убедителни доказателства. В допълнение, трибуналът го намери „смущаващи"Че няма наказателно преследване, камо ли разследване, е бил иницииран в Лаос срещу лица, които уж са участвали в дейности, осквернени от корупция.
въпреки това, арбитражният съд отиде дори по-далеч в своя анализ по отношение на едно конкретно твърдение - редица заеми в значителна сума, отпуснати от г-н. Болдуин на един от свидетелите. Въпреки че трибуналът отхвърли защитата, свързана с корупцията, парите, изплатени на свидетеля, ще послужат като подкуп на държавните служители като недоказани при ясния и убедителен доказателствен тест, той счита, че при по-ниския стандарт на вероятностния баланс, е установено незаконно поведение,[12] даден, inter alia, времето между разпределението на кредитите и „Ищеца“неотложна необходимост от намеса на правителството от нейно име в критични точки от дейността му".[13]
Той също така постановява, че плащането на свидетеля е извършено в опит да „осигурете нейната лоялност и да я избягвате да дава показания от името на правителството, като по този начин възпрепятства справедливостта."[14] Тези констатации впоследствие бяха използвани при оценката на трибунала за предполагаемото нарушение от страна на ответника на принципа на справедливост и справедливост, а именно „добросъвестността на ищеца и легитимността на предполагаемите законни очаквания на ищеца".[15]
накрая, трибуналът направи интересно изявление относно принципа на добросъвестността. Той постановява, че „недобросъвестното иницииране на някои инвестиции и недобросъвестното изпълнение на други инвестиционни споразумения (както е описано по-горе) и опитът на г-н. Балдуин да компрометира целостта на този арбитраж чрез насърчаване на г-жа Сенгкео да не дава показания, предоставя допълнителни причини да откаже на ищеца LHNV да се възползва от защитата на Договора."[16]
Това изявление беше направено, след като трибуналът отхвърли всички искове въз основа на липсата на фактически доказателства. Самият трибунал представя своята позиция, като заявява, че „Трибуналът вече отхвърли твърденията на ищците".[17] въпреки това, не е ясно от позицията на трибунала дали, дали исковете бяха установени фактически, недобросъвестността на ищеца през целия живот на инвестициите му и по време на арбитражния процес може да му откаже ползите от защитата на договора. Допълнителните разяснения от арбитражния съд със сигурност биха били оценени.
Зузана Висудилова, Aceris Law LLC
[1] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019.
[2] Sanum Investments Limited v. Правителството на Лаоската народна демократична република, Случай № PCA. 2013-13, 6 Август 2019.
[3] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 68; Sanum Investments Limited v. Правителството на Лаоската народна демократична република, Случай № PCA. 2013-13, 6 Август 2019, за. 66.
[4] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 88.
[5] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 96.
[6] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 107.
[7] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 107.
[8] Метал-Тех ООД. V. Република Узбекистан, Дело № ICSID. ARB / 10/3, награда, 4 октомври 2013, за. 293.
[9] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 108.
[10] Waguih Elie George Siag и Corinda Vecchi v. Арабската република Египет, Дело № ICSID. ARB / 05/15, награда, 1 юни 2009, за. 326.
[11] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 110.
[12] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 162.
[13] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 158.
[14] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 157.
[15] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 162.
[16] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 280.
[17] Лаос Холдингс N.V. V. Демократичната република на Лаос, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/6, награда, 6 Август 2019, за. 280.