Искове за изменение в международни арбитражи, включващи строителство, са често срещани. В хода на строителен проект, не е рядкост проектът да претърпи промени. Това може да възникне, защото работодателят трябва да промени първоначалния обхват на работа, която вече не може да се извършва след стартиране на проекта, или изпълнителят открие нещо, което налага промяна в обхвата на работата. Независимо дали промяната представлява вариация и, Следователно, коя страна носи риска от тази промяна, основно зависи от условията на договора.
Какво е иск за промяна?
Преди да отговорите на този въпрос, дефинира се терминът промяна. Вариантът е промяна, която променя цялата или част от съществуваща поръчка. Обикновено се изисква от работодателя, пряко въздействие върху работата, описана в договора.
Има много валидни обстоятелства, които могат да повлияят на общите разходи и график на проекта. Например, ако промяната увеличава разходите, може да повлияе на работодателя чрез увеличаване на общия бюджет или график. Една промяна може също така да изисква някакъв вид модификация на дизайна и да повлияе на изпълнителя чрез промяна на работния план, което изисква повече време за завършване на проекта.
Когато работодателят издаде писмено указание за вариационна работа, изпълнителят може да има право да претендира за допълнителни разходи, направени за допълнителната работа. Изпълнителят обикновено трябва да извърши инструктираната работа в очакване на оценката на варианта.
След като изпълнителят приключи работата по вариациите, то трябва да подаде своя иск заедно с прогресивния иск. Такъв иск за извършена допълнителна работа се нарича иск за изменение.
Вариационна клауза
Вариациите често се предвиждат в договорите за еднократна сума. Тези договори са договори, при които общата цена е известна преди началото на работата на място. Изпълнителят се съгласява да поеме определено количество работа срещу определена сума.
Няма изискване да има същия механизъм за ценообразуване за вариация, както за първоначалната договорна цена, и не е рядкост механизмът на ценообразуване на договора да е различен от механизма на ценообразуване за вариация. В действителност, вариацията обикновено се оценява по отношение на ставките и цените, или препратка към цената на работата по промяната.
в Lucas Earthmovers Pty Limited срещу Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] исковете, предявени от изпълнителя, включват плащане за изменение по договора. Договорът, въпреки това, предвиди клауза „без щети за забавяне“, изготвена по следния начин:
Независимо от всяка друга разпоредба на този договор, Изпълнителят няма да има право да претендира за задължения, произтичащи от забавяне или прекъсване (дори ако е причинено от действие, неизпълнение или пропуск на Компанията или персонала на Компанията (не е нает от Изпълнителя)) и иск за удължаване на срока по кла 18.3 ще бъде единственото средство за защита на Изпълнителя по отношение на всяко забавяне или прекъсване и Изпълнителят няма да има право да предявява други искове.
Федералният съд на Австралия трябваше да реши дали клауза „без щети поради забавяне“ пречи на изпълнителя да получи разходи, свързани с времето, когато забавянето е резултат от промяна в договора. Съдът счита, че свързаните с времето разходи са включени в приложимите ставки за промяна в договора. Той добави, че ако няма приложими ставки в договора за промяна на работата, тогава оценката на вариацията може да включва разумна сума за разходи, свързани с времето.
Подаване на иск за изменение
Добре изготвените договори обикновено съдържат процедура за оценка на промените, която може да повлияе на иска за промяна на изпълнителя.
Например, разглеждайки Червената книга на FIDIC,[2] което е една от най-често срещаните стандартни форми на договор за строителство, използвани от страните, Клауза 13.3 от Червената книга на FIDIC уточнява процедурата, при която могат да бъдат инициирани промени.[3] Промяната може да бъде инициирана или чрез инструкция, или чрез искане за предложение.
По отношение на промените, инициирани от инструкция, Клауза 13.3.1 уточнява, че работодателят трябва да уведоми изпълнителя, когато инструктира промяна. След това Изпълнителят представя на работодателя подробна програма за разнообразната работа, която трябва да бъде извършена. по-късно, работодателят може или да приеме, или да определи удължаването на времето (Ако някой) и корекция на договорната цена:[4]
13.3.1 Вариация по инструкция
Инженерът може да инструктира Вариация чрез изпращане на Известие (описване на необходимата промяна и посочване на всички изисквания за записване на разходите) на Изпълнителя в съответствие с подточка 3.5 [Инструкции на инженера].
Изпълнителят ще продължи с изпълнението на Вариацията и в рамките на 28 дни (или друг период, предложен от Изпълнителя и съгласуван с Инженера) за получаване на инструкциите на инженера, да предостави на Инженера подробни подробности, включително:
(а) описание на разнообразната работа, извършена или предстои да бъде извършена, включително подробности за ресурсите и методите, приети или които предстои да бъдат приети от Изпълнителя;
(б) програма за изпълнението му и предложение на Изпълнителя за необходимите модификации (Ако някой) към Програмата съгласно подклауза 8.3 [програма] и до Времето за завършване; и
(° С) предложението на Изпълнителя за корекция на договорната цена чрез остойностяване на вариацията в съответствие с клауза 12 [Измерване и оценка], с подкрепящи данни (което включва идентифициране на всички прогнозни количества и, ако Изпълнителят понесе или ще понесе Разходи в резултат на всяка необходима модификация на Времето за завършване, показва допълнителното плащане (Ако някой) на които Изпълнителят счита, че има право). Ако страните са се съгласили да пропуснат каквато и да е работа, която трябва да бъде извършена от други, предложението на Изпълнителя може също да включва сумата на всяка пропусната печалба и други претърпени загуби и щети (или да бъдеш изстрадан) от страна на Изпълнителя в резултат на пропуска.
след това, Изпълнителят трябва да предостави всички допълнителни подробности, които Инженерът може разумно да изисква.
След това Инженерът трябва да продължи съгласно подточка 3.7 [Споразумение или решение] да се съгласят или определят:
(аз) EOT, Ако някой; и / или
(II) корекцията на договорната цена (включително оценка на Вариацията в съответствие с Клауза 12 [Измерване и оценка] използвайки измерени количества от разнообразната работа)
(и, за целите на подточка 3.7.3 [Срокове], датата, на която Инженерът получи представянето на Изпълнителя (включително всички поискани допълнителни подробности) е датата на започване на срока за споразумение по подточка 3.7.3). Изпълнителят има право на такъв EOT и/или корекция на договорната цена, без изискване за спазване на подклауза 20.2 [Искове за плащане и/или EOT].
В съответствие с условията на клауза 13.3.2 от Червената книга на FIDIC, когато има издадено писмено предписание за вариационна работа, изпълнителят има право да претендира за допълнителни разходи, направени за допълнителната работа. съответно, изпълнителят трябва да извърши инструктираната работа в очакване на своята оценка на варианта.
Обръщаме се към вариант по заявка за предложение, съгласно клауза 13.3.2 от Червената книга на FIDIC, работодателят може да поиска предложение от изпълнителя, преди да инструктира промяна. След това изпълнителят представя своето предложение или посочва причините, поради които не може да го изпълни. Ако работодателят одобри предложението, трябва да инструктира вариацията:[5]
13.3.2 Вариация по заявка за предложение
Инженерът може да поиска предложение, преди да инструктирате вариант, чрез подаване на Предизвестие (описващ предложената промяна) към Изпълнителя.
Изпълнителят трябва да отговори на това Известие възможно най-скоро, от двете:
(а) подаване на предложение, което включва въпросите, описани в подпараграфи (а) да се (° С) от подклауза 13.3.1 [Вариация по инструкция]; или
(б) като посочи причините, поради които Изпълнителят не може да изпълни (ако това е така), по отношение на въпросите, описани в подпараграфи (а) да се (° С) от подклауза 13.1 [Право на вариране].
Ако Изпълнителят представи предложение, Инженерът трябва, възможно най-скоро след получаването му, отговори, като даде Известие до Изпълнителя, в което се посочва неговото/нейното съгласие или по друг начин. Изпълнителят няма да забавя никаква работа, докато чака отговор.
Ако Инженерът даде съгласие за предложението, със или без коментари, след това Инженерът инструктира Вариацията. след това, Изпълнителят трябва да предостави всички допълнителни подробности, които Инженерът може разумно да изисква и последния параграф на подточка 13.3.1 [Вариация по инструкция] се прилага.
Ако Инженерът не даде съгласие за предложението, със или без коментари, и ако Изпълнителят е направил Разход в резултат на подаването му, изпълнителят има право при спазване на подклауза 20.2 [Искове за плащане и/или EOT] за плащане на тези разходи.
в 2021, Върховният съд на Сингапур трябваше да реши дали работата, инструктирана устно, може да се счита за вариант.[6] Той възприе строг подход и прецени, че ако договорът предвижда изменение, което трябва да се извърши само в съответствие с писмена инструкция, тогава не може да се направи иск за плащане, когато промяната е била инструктирана устно. Решението на Върховния съд на Сингапур принуждава изпълнителите, получаващи устни заповеди за промяна, да поискат писмено потвърждение на инструкциите.
Какво се случва, ако възникне спор относно вариант?
Както е обяснено по-горе, в договора могат да бъдат предвидени изменения, но те могат да възникнат и извън договора, което ще доведе до отделни искове.
Иск за дълг или щети
Когато договорът включва клауза за изменение, ако оспорваното изменение е обхванато от разпоредбата, тогава това ще бъде иск по договора, който се квалифицира като иск за дълг или иск за обезщетение. След като изпълнителят завърши работата по вариациите, то трябва да подаде своя иск заедно с прогресивния иск. Такъв иск за извършена допълнителна работа се нарича иск за изменение. Изпълнителят има право на плащане на безспорния елемент на изменение или възлагане на удължаване на срока.
Когато има спорен елемент от някаква вариация, Червената книга на FIDIC, например, изисква изпълнителят да го третира като иск по клауза 20.1. Тази клауза изброява исковете, достъпни за работодателя и изпълнителя:[7]
Може да възникне иск:
(а) ако Възложителят прецени, че има право на допълнително заплащане от Изпълнителя (или намаление на договорната цена) и/или към разширение на DNP;
(б) ако Изпълнителят прецени, че има право на допълнително плащане от Възложителя и/или от EOT; или
(° С) ако някоя от страните счита, че той/тя има право на друго право или обезщетение срещу другата страна. Такова друго право или облекчение може да бъде от всякакъв вид (включително във връзка с всеки сертификат, решителност, инструкция, Забележете, мнение или оценка на Инженера) освен до степента, в която включва всяко право, посочено в подпараграфи (а) и / или (б) по-горе.
Клауза 20.2 уточнява процедурата, по която трябва да се направи иск за плащане и/или удължаване на срока.[8] В тази връзка, претендиращата страна (изпълнителят) уведомява работодателя, като описва обстоятелствата, довели до разходите, забавяне или удължаване на времето, за което е направена рекламацията. Това известие трябва да бъде направено в рамките на 28 дни след като ищецът е узнал за събитията или обстоятелствата.
Това означава, че исковете за плащане или удължаване на срока подлежат на ограничение във времето. Ако изпълнителят не изпрати предизвестие в рамките на 28 дни, тогава то обикновено няма да има право на допълнително плащане:[9]
Ако страната ищец не успее да изпрати известие за иск в рамките на този период от 28 дни, страната ищец няма право на допълнително плащане, договорната цена не се намалява (в случая на Работодателя като ищец), времето за завършване (в случай на Изпълнителя като страна ищец) или DNP (в случая на Работодателя като ищец) не се удължава, и другата страна ще бъде освободена от всякаква отговорност във връзка със събитието или обстоятелството, пораждащо претенцията.
Разпоредбата за давност, открита в Червената книга на FIDIC, е често срещана при договорите за строителство. По договори NEC4, например, уведомлението за компенсационни събития трябва да бъде направено в рамките на 8 седмици на „узнаване, че събитието се е случило“. Ако ищецът не го направи, може да загуби правото си на допълнителни разходи или време.[10]
в Маеда срещу Бауер, Върховният съд на Хонконг отмени решението на арбитъра и счете, че тъй като подизпълнителят не е спазил разпоредбата за предизвестие в договора, това доведе до загубата на всички права на обезщетение.[11]
Иск за реституция или работа по отделен договор
Дори ако промените обикновено се регулират от клаузи за промени, изпълнителите могат да извършват допълнителни работи, без да получават инструкции от работодателя, или въз основа на невалидни инструкции. Договорът може също да не включва клауза за изменение.
съответно, искът за изменение ще бъде извън договора. Може да се основава на реституция. Може също така да се твърди, че работата е извършена по отделен договор.
Повечето юрисдикции признават доктрината за неоснователно обогатяване или обогатяване без причина.
Например, по чл 179 от египетския граждански кодекс, "Всеки човек, дори и ирационални, който се обогатява без основание за сметка на друг, ще, до размера на обогатяването му, обезщете другия за неговата загуба, такова задължение съществува дори ако обогатяването престане след това."[12]
по същия начин, съгласно английското законодателство, правото на реституцията е отделено от всеки елемент на договорното право. Законът за реституцията и неговата основа в принципа на неоснователното обогатяване са независими от договорното право.[13]
накрая, изпълнителите трябва да обърнат специално внимание на специфичните процедури за заявяване на вариация. Преди да поиска промяна по своя договор, изпълнителят трябва да изготви подробно осчетоводяване на разходите и да извърши работата само след получаване на разрешение да продължи.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited срещу Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] FCA 1049.
[2] Второ издание на условията на договора за строителство, публикуван от Международната федерация на инженерите консултанти ("FIDIC") като актуализация на FIDIC 1999 Условия на договор за строителство (Червена книга), Първо издание.
[3] Второ издание на условията на договора за строителство, публикуван от Международната федерация на инженерите консултанти ("FIDIC") като актуализация на FIDIC 1999 Условия на договор за строителство (Червена книга), Първо издание, Клауза 13.3.
[4] Второ издание на условията на договора за строителство, публикуван от Международната федерация на инженерите консултанти ("FIDIC") като актуализация на FIDIC 1999 Условия на договор за строителство (Червена книга), Първо издание, Клауза 13.3.1.
[5] Второ издание на условията на договора за строителство, публикуван от Международната федерация на инженерите консултанти ("FIDIC") като актуализация на FIDIC 1999 Условия на договор за строителство (Червена книга), Първо издание, Клауза 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd срещу Deluge Fire Protection (МОРЕ) Pte Ltd [2021] SGHC 63.
[7] Второ издание на условията на договора за строителство, публикуван от Международната федерация на инженерите консултанти ("FIDIC") като актуализация на FIDIC 1999 Условия на договор за строителство (Червена книга), Първо издание, Клауза 20.1.
[8] Второ издание на условията на договора за строителство, публикуван от Международната федерация на инженерите консултанти ("FIDIC") като актуализация на FIDIC 1999 Условия на договор за строителство (Червена книга), Първо издание, Клауза 20.2.
[9] Второ издание на условията на договора за строителство, публикуван от Международната федерация на инженерите консултанти ("FIDIC") като актуализация на FIDIC 1999 Условия на договор за строителство (Червена книга), Първо издание, Клауза 20.2.1 (добавени акценти).
[10] виждам, e.g., Договорът за инженеринг и строителство на NEC4, Клаузи 61.1 да се 61.7.
[11] Maeda Corporation v. Bauer Hong Kong Ltd [2020] HKCA 830.
[12] Египетски граждански кодекс, статия 179. Оригинална версия на Кодекса Наличен тук.
[13] виждам, e.g., Lipkin Gorman срещу Karpnale Ltd [1988] UKHL 12; Финансова банка на града срещу парк (Батерси) ООД [1998] UKHK 7.