Η διαιτησία στο Αφγανιστάν διέπεται από το Εμπορικός νόμος διαιτησίας του Αφγανιστάν, δημοσιεύτηκε στις 30 Ιανουάριος 2007 (Επίσημη Εφημερίδα αριθ. 913)(ο “Νόμος περί διαιτησίας“). Ο σκοπός του νόμου περί διαιτησίας, που αποτελούσε μέρος μιας ευρύτερης νομικής μεταρρύθμισης με στόχο την προσέλκυση ξένων επενδύσεων και το Αφγανιστάν πιο φιλικό προς τις επιχειρήσεις περιβάλλον, ήταν να διευκολύνει και να ενθαρρύνει την προτροπή, δίκαιη και ουδέτερη επίλυση εμπορικών και οικονομικών διαφορών μέσω διαιτησίας, όπως αναφέρεται ρητώς στο άρθρο 1 του Νόμου περί Διαιτησίας.
Αυτό ισχύει ιδιαίτερα για μια χώρα όπως το Αφγανιστάν, στο οποίο, μετά από αρκετές δεκαετίες ένοπλης σύγκρουσης, Ο νομικός πλουραλισμός και η ισχυρή επιρροή του Ισλάμ εξακολουθούν να αποτελούν τον κανόνα και υπάρχουν σοβαρά εμπόδια στην οικοδόμηση ενός ενιαίου και συνεκτικού νομικού συστήματος. Ενώ το Αφγανιστάν πέρασε ένα νέο Σύνταγμα τον Ιανουάριο 2004 προώθηση του κράτους δικαίου, ακόμα και σήμερα, ηγέτες των φυλών και το εθιμικό δίκαιο, στην πραγματικότητα, εξακολουθούν να διέπουν τις ζωές μεγάλου μέρους του πληθυσμού μέσω των λεγόμενων “Σούρα” (τοπικά συμβούλια) και “Τζιράγκα” (συγκέντρωση των πρεσβυτέρων).
Στο πλαίσιο των ενισχυμένων προσπαθειών για ενοποίηση του νομικού συστήματος και προσέλκυση ξένων και εγχώριων επενδύσεων, η κυβέρνηση του Αφγανιστάν πέρασε επίσης ένα Νόμος περί ιδιωτικών επενδύσεων (Επίσημη Εφημερίδα αριθ. 869) που τέθηκε σε ισχύ το 2005 και τροποποιήθηκε το 2016. Σύμφωνα με το άρθρο 30(2) του νόμου περί ιδιωτικών επενδύσεων, ένας επενδυτής είναι ελεύθερος να επιλέξει είτε διαιτησία είτε άλλες διαδικασίες επίλυσης διαφορών στη σύμβασή του ή άλλη συμφωνία με τρίτο μέρος, έχοντας επίσης την ελευθερία να επιλέξουμε τον τόπο της διαιτησίας, ή έξω από το, Αφγανιστάν.
Τόσο ο νόμος περί διαιτησίας όσο και ο νόμος περί ιδιωτικών επενδύσεων αντιπροσωπεύουν θετικές εξελίξεις για το Αφγανιστάν, μέχρι 2013, ουσιαστικά δεν υπήρχε αποτελεσματική μέθοδος επίλυσης διαφορών, καθώς τα τοπικά δικαστήρια θεωρούνταν γενικά αναξιόπιστα, προκατειλημμένη και επιρρεπής στη διαφθορά.
Μια άλλη θετική εξέλιξη στον τομέα της διεθνούς διαιτησίας είναι το άνοιγμα του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου στην Καμπούλ τον Σεπτέμβριο 2017, που ξεκίνησε τις δραστηριότητές του τον Φεβρουάριο 2018, και καθιέρωσε το Διαιτησία ICC-Αφγανιστάν & Επιτροπή ΕΕΔ, με στόχο την προώθηση υπηρεσιών επίλυσης διαφορών στο Αφγανιστάν.
Διαιτησία στο Αφγανιστάν: Η συμφωνία διαιτησίας
Μια Συμφωνία Διαιτησίας ορίζεται στο Νόμο περί Διαιτησίας ως “γραπτή συμφωνία μεταξύ δύο μερών ως άρθρο ή με άλλο τρόπο για την πλήρη ή μερική μεταφορά μιας διαφοράς που προκύπτει από σύμβαση ή άλλως σε διαιτησία.” (Αρθρο 2(3)). Όπως ορίζεται περαιτέρω στο άρθρο 13 του Νόμου περί Διαιτησίας, για να είναι έγκυρη μια συμφωνία διαιτησίας, πρέπει να πληρούνται οι ακόλουθες απαιτήσεις:
- πρέπει να είναι γραπτώς, που σημαίνει ότι περιέχεται σε έγγραφο που υπογράφεται από τα μέρη ή σε ανταλλαγή επιστολών ή άλλης γραπτής επικοινωνίας που αντιπροσωπεύει αρχείο της Συμφωνίας; και / ή
- Μπορεί να έχει τη μορφή ανταλλαγής δηλώσεων αξίωσης και υπεράσπισης στην οποία ισχυρίζεται ότι ένα συμβαλλόμενο μέρος για την ύπαρξη συμφωνίας δεν αμφισβητείται από το άλλο μέρος.
Αρθρο 16 του Νόμου περί Διαιτησίας προβλέπει επίσης τη δυνατότητα υποβολής διαφοράς στη διαιτησία ακόμη και όταν δεν υπάρχει ρήτρα διαιτησίας στην υποκείμενη σύμβαση ή στη Συμφωνία Διαιτησίας (βλέπω Διαδικασίες διαιτησίας χωρίς ρήτρα διαιτησίας). Αυτό είναι δυνατό εάν τα μέρη αποφασίσουν αμοιβαία να παραπέμψουν τη διαφορά σε διαιτησία. Σύμφωνα με το άρθρο 16 του Νόμου περί Διαιτησίας, μια γραπτή ειδοποίηση για τέτοια συμφωνία για διαιτησία πρέπει να περιλαμβάνει τα ακόλουθα:
- Το όνομα, την κατοικία και τη διεύθυνση της επιχείρησης, ή ταχυδρομική διεύθυνση καθενός από τα μέρη ή τον εξουσιοδοτημένο αντιπρόσωπό του;
- Η περιγραφή του επίμαχου ζητήματος (την αξίωση και το ποσό της), και ζητήθηκε αποζημίωση;
- Παραπομπή στην υποκείμενη σύμβαση ή συμφωνία;
- Διαιτητής(μικρό) εκλεκτός.
Διεθνές vs. Εγχώρια διαιτησία στο Αφγανιστάν
Αρθρο 3 του νόμου περί διαιτησίας κάνει διάκριση μεταξύ “Διεθνές” και “οικιακός” διαιτησία. Θεωρείται διαιτησία “Διεθνές” αν (1) περιγράφεται στη σύμβαση ως τέτοια; ή (2) εάν η συναλλαγή πραγματοποιείται μεταξύ δύο ή περισσότερων χωρών, παρόλο που αυτό δεν έχει αναφερθεί στη συμφωνία. Αρθρο 3 του νόμου περί διαιτησίας διευκρινίζει περαιτέρω ότι, εκτός εάν ορίζεται στη συμφωνία, το δίκαιο της χώρας όπου είναι τα μέρη “συναλλαγές επιχειρήσεων” ισχύει. Σε όλες τις άλλες καταστάσεις, μια διαιτησία θεωρείται ότι είναι “οικιακός“.
Όσον αφορά τον τόπο της διαιτησίας, σύμφωνα με το άρθρο 33 του Νόμου περί Διαιτησίας, τα μέρη είναι ελεύθερα να συμφωνήσουν σχετικά με τον τόπο της διαιτησίας. Εάν δεν το κάνουν, ο τόπος διαιτησίας καθορίζεται από το Διαιτητικό Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη τις περιστάσεις της υπόθεσης, συμπεριλαμβανομένης της ευκολίας των μερών. Τα συμβαλλόμενα μέρη είναι επίσης ελεύθερα να επιλέξουν οποιοδήποτε άλλο εφαρμοστέο δίκαιο εκτός από το δίκαιο του Αφγανιστάν, όπως προβλέπεται στο άρθρο 30(2) του νόμου περί ιδιωτικών επενδύσεων.
Θεσμική έναντι. σε αυτό Διαιτησία στο Αφγανιστάν
Αρθρο 32 του νόμου περί διαιτησίας προβλέπει ότι τα μέρη μπορούν να αποφασίσουν να διενεργήσουν μια διαιτησία για μια να βάση, χωρίς τη χρήση ενός διαιτητικού οργάνου. Τα μέρη μπορούν επίσης να επιλέξουν ένα διαιτητικό όργανο κατά την εκτέλεση της σύμβασης. Εάν τα μέρη δεν μπορούν να συμφωνήσουν, το ίδρυμα καθορίζεται από αρμόδιο δικαστήριο.
Το σημαντικότερο όργανο διαιτησίας στο Αφγανιστάν είναι το Κέντρο επίλυσης εμπορικών διαφορών στο Αφγανιστάν (“ACDR“), που αποτελεί μέρος του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου του Αφγανιστάν (βλέπω Αρθρο 1(1) απο Χάρτης ACRD). Το ACDR είναι ένα σύγχρονο ίδρυμα που στοχεύει στην υποστήριξη προσέλκυσης και διατήρησης τοπικών και διεθνών επιχειρήσεων και επενδύσεων στο Αφγανιστάν, προσφέροντας εναλλακτικές υπηρεσίες επίλυσης διαφορών που είναι οικονομικά αποδοτικές, διαφανής και υπεύθυνη. Το ACDR έχει το δικό του σετ Κανόνες διαμεσολάβησης και Διεθνείς κανόνες διαμεσολάβησης, και διατηρεί μια λίστα προτεινόμενων διαιτητών. Η ACDR εξέδωσε επίσης ένα σύνολο σολοδηγίες για την επιλογή διαιτητών ACDR επί 1 Ιούλιος 2018, που παρέχουν περαιτέρω πληροφορίες σχετικά με τα κριτήρια εισόδου, τη διαδικασία επιλογής και τις αξιολογήσεις απόδοσης των διαιτητών ACDR.
Αναγνώριση και εκτέλεση διαιτητικών βραβείων στο Αφγανιστάν
Το Αφγανιστάν επικύρωσε το Σύμβαση για την αναγνώριση και την επιβολή ξένων διαιτητικών βραβείων (ο “Σύμβαση της Νέας Υόρκης“) επί 30 Νοέμβριος 2004. Η εκτέλεση των βραβείων ρυθμίζεται από το Κεφάλαιο 8 του Νόμου περί Διαιτησίας. Σύμφωνα με το άρθρο 56(1) του νόμου περί διαιτησίας, ένα διαιτητικό βραβείο, ανεξάρτητα από τη χώρα στην οποία δημιουργήθηκε, είναι εκτελεστή. Αρθρο 56(2) διευκρινίζει περαιτέρω τους λόγους για τους οποίους μπορεί να απορριφθεί η εκτέλεση ενός Βραβείου:
2) Ένα διαιτητικό βραβείο μπορεί να απορριφθεί στις ακόλουθες περιπτώσεις:
1. Εάν ένα μέρος της Συμφωνίας Διαιτησίας έχει κάποια ανικανότητα;
2. Εάν το βραβείο δεν έχει εκδοθεί σύμφωνα με το νόμο που ορίζεται στη συμφωνία από το πάρτι;
3. Εάν το βραβείο εκδίδεται βάσει νόμου που δεν είναι έγκυρος;
4. Εάν το συμβαλλόμενο μέρος κατά του οποίου επικαλέστηκε το Βραβείο δεν έλαβε κατάλληλη ειδοποίηση για το διορισμός διαιτητή ή της διαιτητικής διαδικασίας ή διαφορετικά δεν ήταν σε θέση να το κάνει να παρουσιάσει την υπεράσπισή του όπως προβλέπεται στον παρόντα Νόμο;
5. Εάν το Βραβείο ασχολείται με διαφορά που δεν εξετάζεται από τη Συμφωνία Διαιτησίας ή όχι εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της, ή περιέχει αποφάσεις για θέματα πέραν του πεδίο της υποβολής στη διαιτησία, αλλά εάν οι αποφάσεις για θέματα υποβάλλονται στην Η διαιτησία μπορεί να διαχωριστεί από αυτές που δεν έχουν υποβληθεί έτσι, μόνο το μέρος του βραβείου που περιέχει αποφάσεις για θέματα που υποβάλλονται σε Διαιτησία μπορεί να επιβληθεί;
6. Εάν η σύνθεση του Διαιτητικού Δικαστηρίου ή της Διαιτητικής διαδικασίας δεν ήταν σύμφωνα με τη συμφωνία των μερών ή, ελλείψει τέτοιας συμφωνίας, δεν ήταν μέσα σύμφωνα με το νόμο της χώρας όπου πραγματοποιήθηκε η Διαιτησία;
7. Το βραβείο δεν έχει καταστεί ακόμη δεσμευτικό για τα μέρη και έχει παραμεριστεί ή ανασταλεί από δικαστήριο της χώρας στην οποία, ή βάσει του Νόμου του οποίου, αυτό το βραβείο ήταν έκανε;
8. Το αντικείμενο της διαφοράς δεν είναι ικανό να επιλυθεί με διαιτησία βάσει του Η νομοθεσία του Αφγανιστάν ή η επιβολή του Βραβείου θα ήταν αντίθετη με τους νόμους και κανονισμούς του Αφγανιστάν.
Επί πλέον, Αρθρο 30(3) του Νόμου περί Ιδιωτικών Επενδύσεων προβλέπει ότι κάθε απόφαση που προκύπτει από διαιτησία είναι οριστική και εκτελεστή.
Στην πράξη, ωστόσο, η εκτέλεση των βραβείων στα τοπικά δικαστήρια παραμένει δύσκολη, καθώς τα δικαστήρια είναι γενικά απρόθυμα να υποστηρίξουν ρήτρες διαιτησίας και συχνά αρνούνται την εκτέλεση των διαιτητικών αποφάσεων.
Αφγανιστάν και επενδυτική διαιτησία
Δεν έχουν αναφερθεί υποθέσεις από ξένους επενδυτές κατά του Αφγανιστάν, κάτι που δεν προκαλεί έκπληξη αν ληφθεί υπόψη ο μικρός αριθμός διμερών επενδυτικών συνθηκών (“ΚΟΜΜΑΤΙ“) επί του παρόντος ισχύει και η έλλειψη ξένων επενδύσεων λόγω παρατεταμένων συγκρούσεων. Το Αφγανιστάν έχει υπογράψει μόνο τέσσερα BIT, και μόνο τρεις έχουν τεθεί σε ισχύ σήμερα:
- Αφγανιστάν-Αζερμπαϊτζάν BIT (συνδεδεμένος 2017, δεν ισχύει ακόμη);
- Αφγανιστάν - Ιράν BIT (συνδεδεμένος 2006, τέθηκε σε ισχύ το 2008);
- BIT Αφγανιστάν-Γερμανίας (συνδεδεμένος 2005, τέθηκε σε ισχύ το 2007); και
- Αφγανιστάν – Τουρκία BIT (συνδεδεμένος 2004, τέθηκε σε ισχύ το 2005).
Το Αφγανιστάν είναι συμβαλλόμενο μέρος σε πολυμερείς συμβάσεις που περιέχουν επενδυτικές διατάξεις, ωστόσο. Το Αφγανιστάν είναι ιδιαίτερα συμβαλλόμενο μέρος της Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας Από 1998, που προβλέπει τη δυνατότητα ξένων επενδυτών ενέργειας να υποβάλουν διαφορά σε διαιτησία. Το Αφγανιστάν υπέγραψε επίσης το Σύμβαση για την επίλυση επενδυτικών διαφορών μεταξύ κρατών και υπηκόων άλλων κρατών (ο "Σύμβαση ICSID"), που επικυρώθηκε το 1968. Η Σύμβαση ICSID προβλέπει τη δυνατότητα για ξένους επενδυτές να υποβάλουν τη διαφορά σε διαιτησία, ωστόσο, υπόκειται στα μέρη’ συγκατάθεση που πρέπει να παρέχεται σε διμερή επενδυτική συνθήκη, επενδυτική συμφωνία ή άλλη συνθήκη, δεδομένου ότι η Σύμβαση ICSID από μόνη της δεν παρέχει ουσιαστική προστασία.
Το Αφγανιστάν υπέγραψε επίσης Συμφωνία για την προώθηση και την προστασία των επενδύσεων μεταξύ των κρατών μελών του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας (“Επενδυτική συμφωνία ECO“) σε 2005, που δεν έχει τεθεί ακόμη σε ισχύ, αλλά προβλέπει τη δυνατότητα ενός ξένου επενδυτή να υποβάλει διαφορές σε διαιτησία.
Ενώ δεν υπάρχει αμφιβολία ότι το Αφγανιστάν έχει δει θετικές εξελίξεις στον τομέα της διεθνούς διαιτησίας, που ελπίζουμε ότι θα συμβάλει στην προσέλκυση άμεσων ξένων επενδύσεων σε μια χώρα που έχει καταστραφεί από ένοπλες συγκρούσεις, μεγάλα εμπόδια, όπως η αβεβαιότητα, η διαφθορά και τα ζητήματα με την επιβολή των βραβείων στα τοπικά δικαστήρια παραμένουν μια πρόκληση που θα πρέπει να ξεπεράσει το Αφγανιστάν.