Με τις θλιβερές εξελίξεις στην Ουκρανία, η επίπτωση της επενδυτικής διαιτησίας στο πλαίσιο των ένοπλων συγκρούσεων έχει γίνει ένα από τα πιο καυτά θέματα στην κοινότητα της διαιτησίας.
Επί 10 Ενδέχεται 2023, ο Παγκόσμια αγορά του Αμπού Ντάμπι (ADGM) και το Διεθνές Κέντρο επίλυσης επενδυτικών διαφορών (ICSID) φιλοξένησε κοινή διάσκεψη για τις ένοπλες συγκρούσεις και την προστασία των επενδύσεων. Δεκαπέντε ομιλητές συζήτησαν για ουσιαστικές προστασίες σε περίπτωση ένοπλης σύγκρουσης, τις άμυνες που διατίθενται στα κράτη υποδοχής και ζητήματα που σχετίζονται με τις διαδικασίες διαιτησίας.
Ένας ομιλητής αναφέρθηκε αρχικά σε διάφορα θέματα που σχετίζονται με την προστασία των επενδύσεων, δίνοντας μια επισκόπηση του τρόπου με τον οποίο έχει εξελιχθεί η προστασία των επενδύσεων σε καταστάσεις ένοπλων συγκρούσεων με την πάροδο του χρόνου. Ως παράδειγμα, ο ομιλητής σχολίασε το AAPL v. Σρι Λάνκα υπόθεση, στο οποίο το δικαστήριο διαπίστωσε ότι η Σρι Λάνκα παραβίασε την υποχρέωση δέουσας επιμέλειας. Σύμφωνα με το εν λόγω δικαστήριο, Η Σρι Λάνκα δεν έλαβε όλα τα εύλογα μέτρα για να αποτρέψει την καταστροφή μιας φάρμας γαρίδας που ανήκει σε εταιρεία του Χονγκ Κονγκ.
Στα γεγονότα, το αγρόκτημα καταστράφηκε από τις στρατιωτικές δυνάμεις της Σρι Λάνκα. Ο ξένος επενδυτής ξεκίνησε τη διαιτησία βάσει του BIT Ηνωμένου Βασιλείου-Σρι Λάνκα (Το Χονγκ Κονγκ ήταν εκείνη την εποχή βρετανικό προτεκτοράτο). Παρά το επιχείρημα της Σρι Λάνκα ότι το αγρόκτημα χρησιμοποιήθηκε ως «τρομοκρατική εγκατάστασηαπό τις λεγόμενες δυνάμεις των ανταρτών, το Δικαστήριο ICSID διέταξε το κράτος υποδοχής να αποζημιώσει τον ενάγοντα για την απώλεια της επένδυσής του. Συγκεκριμένα, το δικαστήριο σημείωσε ότι η Σρι Λάνκα "παραβίασε την υποχρέωση δέουσας επιμέλειας, η οποία απαιτεί τη λήψη όλων των πιθανών μέτρων που θα μπορούσαν εύλογα να αναμένονται για την αποτροπή ενδεχόμενης εμφάνισης δολοφονιών και καταστροφών περιουσίας".
Από αυτή την άποψη, θα το AAPL v. Σρι Λάνκα απόφαση είναι διαφορετική εάν η βλάβη δεν είχε προκληθεί από δυνάμεις της Σρι Λάνκα αλλά από δυνάμεις άλλου κράτους?
Ενώ δεν υπάρχει ξεκάθαρη απάντηση, μια πρόσφατη περίπτωση έφερε αυτό το ερώτημα στο προσκήνιο. Στην Ουκρανία, μια εταιρεία του Κατάρ διαχειριζόταν το λιμάνι Olvia στην πόλη Mykolaiv. Η επένδυση του Κατάρ ήταν, σε αρκετές περιπτώσεις, χτυπήθηκε από ρωσικούς πυραύλους προκαλώντας ζημιές στις εγκαταστάσεις της.
Παροχή τροφής για σκέψη στους συμμετέχοντες και στο κοινό, ο ομιλητής ρώτησε τι θα μπορούσε να κάνει ο Κατάρ επενδυτής σε μια τέτοια περίπτωση. Μπορεί να ισχυριστεί ότι η Ουκρανία δεν διασφάλισε την ασφάλεια αυτής της επένδυσης;? Ή μπορεί να διεκδικήσει εναντίον της Ρωσίας ότι προκάλεσε βλάβη στην επένδυσή της?
Πάλι εδώ, δεν υπάρχει ξεκάθαρη απάντηση σε αυτό το ζήτημα.
Είδος Προστασίας και Προστατευόμενες Επενδύσεις στο Πλαίσιο της Ένοπλες Σύγκρουσης
Μια επιτροπή συζήτησε τα διαθέσιμα διορθωτικά μέτρα για τους επενδυτές σε περίπτωση ένοπλων συγκρούσεων. Ακολούθως, οι συζητήσεις επικεντρώθηκαν στα είδη των περιουσιακών στοιχείων (φυσική ή ψηφιακή) που μπορεί να στοχοποιηθούν και η εδαφική πτυχή όπου αμφισβητείται η κυριαρχία του εδάφους ενός κράτους.
Το πάνελ επικεντρώθηκε αρχικά στις εκτεταμένες πολεμικές ρήτρες που σχετίζονται με τις ένοπλες συγκρούσεις. Αυτές οι ρήτρες περιλαμβάνουν συνήθως αποζημίωση για ζημίες που υπέστησαν οι επενδυτές σε καταστάσεις πολέμου.
Αρθρο 12 απο Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας είναι ένα παράδειγμα εκτεταμένης ρήτρας πολέμου. Διαβάζει:
Σύμφωνα με εκτεταμένες πολεμικές ρήτρες, η αποζημίωση οφείλεται μόνο εάν η αναταραχή προκλήθηκε από την κυβέρνηση του κράτους υποδοχής σε αντίθεση με αντάρτες ή ξένες στρατιωτικές δυνάμεις.
Ένα άλλο συχνά αναφερόμενο πρότυπο είναι η πλήρης προστασία και ασφάλεια (FPS), που υπάρχει σε όλες σχεδόν τις διμερείς επενδυτικές συνθήκες. Ενώ το FPS δεν εφαρμόζεται ρητά σε καταστάσεις ένοπλης σύγκρουσης, προβλέπει ότι τα κράτη πρέπει να ενεργούν επιμελώς και να υπερασπίζονται τις ξένες επενδύσεις από τη βία από τρίτα μέρη στην επικράτειά τους.
Σε Ampal-American v. Αίγυπτος, για παράδειγμα, το δικαστήριο διαπίστωσε ότι οι αιγυπτιακές αρχές απέτυχαν να προστατεύσουν την επένδυση του ενάγοντα από τρομοκρατικές επιθέσεις και παραβίασαν το πρότυπο FPS.
Η ομάδα ανέλυσε επίσης τους τύπους περιουσιακών στοιχείων που απειλούνται σε καταστάσεις πολέμου: Τα ψηφιακά περιουσιακά στοιχεία εμπίπτουν στον ορισμό της προστατευόμενης επένδυσης;? Η απάντηση εξαρτάται από τη διατύπωση της επενδυτικής συμφωνίας.
Οι ομιλητές σημείωσαν ότι μόνο ελάχιστες διμερείς επενδύσεις αναφέρονται ειδικά σε ψηφιακά περιουσιακά στοιχεία. Ενώ δεν προστατεύονται ρητά, ορισμένες επενδυτικές συμφωνίες περιλαμβάνουν «άυλα περιουσιακά στοιχεία", που αναμφισβήτητα περιλαμβάνουν ψηφιακά στοιχεία.
Για παράδειγμα, ο ΣΕΣ Ισραήλ-Κορέας περιλαμβάνει τον ακόλουθο ορισμό του «επένδυση":
[Εγώ]Επένδυση σημαίνει κάθε περιουσιακό στοιχείο που κατέχει ή ελέγχει ένας επενδυτής, άμεσα ή έμμεσα, υπό τον όρο ότι η επένδυση έχει πραγματοποιηθεί σύμφωνα με τους νόμους και τους κανονισμούς του Μέρους στην επικράτεια του οποίου πραγματοποιείται η επένδυση, που έχει τα χαρακτηριστικά μιας επένδυσης, συμπεριλαμβανομένων χαρακτηριστικών όπως η δέσμευση κεφαλαίου ή άλλων πόρων, την προσδοκία κέρδους ή κέρδους, ή την ανάληψη κινδύνου. Οι μορφές που μπορεί να λάβει μια επένδυση περιλαμβάνουν:
[…]
άλλα υλικά ή άυλα, κινητή ή ακίνητη περιουσία, και συναφή δικαιώματα ιδιοκτησίας, όπως οι μισθώσεις, στεγαστικά δάνεια, προνόμια, και υποσχέσεις.
Λόγω της εξωεδαφικής φύσης των ψηφιακών στοιχείων, το μεγαλύτερο εμπόδιο είναι να προσδιοριστεί η περιοχή στην οποία σημειώθηκε η ζημιά. Ενώ καμία περίπτωση επενδυτικής συνθήκης δεν έχει διερευνήσει συγκεκριμένα την απαίτηση εδαφικότητας, τα δικαστήρια αναμένεται να ασχοληθούν με αυτό το ζήτημα σύντομα.
Επενδυτικές άμυνες διαιτησίας σε πολεμικές καταστάσεις
Η δεύτερη ομάδα συζήτησε τις άμυνες που είναι διαθέσιμες στα κράτη που εμπλέκονται σε ένοπλες συγκρούσεις. Πιο συγκεκριμένα, το πάνελ εστίασε στο πεδίο έκτακτου ή ουσιαστικού ενδιαφέροντος για την ασφάλεια (ESI) ρήτρες και άμυνες κατάστασης ανάγκης.
Οι ρήτρες ESI έχουν σχεδιαστεί για να περιορίζουν τη δυνατότητα εφαρμογής μιας συνθήκης όταν το κράτος υποδοχής εγκρίνει συγκεκριμένα μέτρα για την προστασία του εθνικού συμφέροντος. Δεν θα οφείλεται αποζημίωση εάν ένα κράτος επιτύχει σε μια υπεράσπιση ESI.
Μια διατύπωση ESI δίνεται στο άρθρο 18 απο 2012 Μοντέλο ΗΠΑ BIT :
Επιπλέον, Τα κράτη βασίζονται συχνά σε κατάσταση ανάγκης (ή στρατιωτική ανάγκη σε περίπτωση πολέμου) άμυνες που προβλέπονται στο άρθρο 25 απο Σχέδιο άρθρων για την ευθύνη των κρατών για διεθνώς αθέμιτες πράξεις της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου:
Ωστόσο, τα δικαστήρια έχουν καταλήξει σε διαφορετικά συμπεράσματα σχετικά με το εύρος της αναγκαιότητας σε ανάλογες υποθέσεις. Εξάλλου, εξάρτηση από «ανάγκη” υπόκειται σε ορισμένους περιορισμούς που περιγράφονται στο άρθρο 25 του σχεδίου άρθρων για την ευθύνη των κρατών για διεθνώς αθέμιτες πράξεις.
Διαδικαστικά Θέματα Επενδυτικής Διαιτησίας στο Πλαίσιο Ένοπλες Σύγκρουσης
Η τελευταία ομάδα έδωσε μια επισκόπηση των διαδικαστικών ζητημάτων που μπορεί να προκύψουν σε καταστάσεις ένοπλης σύγκρουσης.
Η ομάδα τόνισε τη διαθεσιμότητα προσωρινών μέτρων ως πολύτιμο εργαλείο για τη διατήρηση των αποδεικτικών στοιχείων και την προστασία του το status quo των διαφορών σε πολεμικές καταστάσεις, αν και η εφαρμογή τους μπορεί να είναι περιορισμένη.
Το πάνελ συζήτησε επίσης εν συντομία το δίλημμα της εκπροσώπησης σε πολεμικές καταστάσεις. Η επιτροπή συμφώνησε ότι τα δικαστήρια τείνουν να εξετάζουν το θέμα στην πραγματικότητα έλεγχος κρατών και εδαφών για να καθοριστεί ποιος έχει το δικαίωμα να εκπροσωπεί μια χώρα σε καταστάσεις ένοπλων συγκρούσεων.
Επιπροσθέτως, το πάνελ συζήτησε θέματα σχετικά με την επιβολή και την αποζημίωση σε ξένους επενδυτές. Συγκεκριμένα, το πάνελ τόνισε ότι η αιτιώδης συνάφεια για ζημίες μπορεί να είναι δύσκολο να καθοριστεί σε περίπτωση πολέμου, όπου τα στοιχεία μπορούν να καταστραφούν, τα δικαστήρια μπορούν, σε ορισμένες περιπτώσεις, μεταθέτει το βάρος της απόδειξης στο εναγόμενο κράτος.
Τελικά, η επιτροπή τόνισε ότι οι πιστωτές θα πρέπει να εξετάσουν τις δυσκολίες που προκύπτουν από τις διεθνείς κυρώσεις. Στο στάδιο της επιβολής, Πολλά εθνικά δικαστήρια θα αντισταθούν στην επιβολή βάσει διεθνών κυρώσεων που επιβάλλονται σε ορισμένα κράτη, όπως φαίνεται στις προσπάθειες της ConocoPhillips να επιβάλει την απόφαση της διαιτησίας κατά της Βενεζουέλας σε τρίτες χώρες.