Οι τραπεζικές εγγυήσεις αποτελούν κοινό χαρακτηριστικό των διεθνών κατασκευαστικών συμβάσεων. Οι τραπεζικές εγγυήσεις χρησιμοποιούνται συνήθως ως ασφάλεια για ένα μέρος (συνήθως του εργολάβου) εκτέλεση των συμβατικών του υποχρεώσεων. Οι τραπεζικές εγγυήσεις διαδραματίζουν συχνά κεντρικό ρόλο και στις κατασκευαστικές διαφορές – είτε ως σημαντική πτυχή των ιστορικών γεγονότων της διαφοράς είτε ως έναυσμα για ένα μέρος να κινήσει δικαστικές διαφορές ή διαιτητικές διαδικασίες, για παράδειγμα, για να αποφευχθεί η παράνομη κλήση των τραπεζικών εγγυήσεων.
Είναι δυνατόν να αποφευχθεί η λανθασμένη κλήση τραπεζικής εγγύησης και, αν είναι έτσι, ποιο είναι το σωστό φόρουμ? Η απάντηση εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από το δίκαιο που ισχύει για την τραπεζική εγγύηση, που δεν είναι απαραίτητα ο νόμος της υποκείμενης ουσιαστικής διαφοράς. Δεδομένου ότι οι περισσότερες τράπεζες απαιτούν επίλυση διαφορών βάσει των τραπεζικών εγγυήσεων και άλλων τύπων ασφάλειας από τα τοπικά δικαστήρια, λαμβάνοντας υπόψη ότι οι διεθνείς κατασκευαστικές συμβάσεις συνήθως ορίζουν τη διεθνή διαιτησία ως μηχανισμό επίλυσης διαφορών, νομικά ζητήματα που αφορούν τις κλήσεις τραπεζικών εγγυήσεων αντιπροσωπεύουν ένα από τα πιο περίπλοκα και απαιτητικά ζητήματα στη διεθνή διαιτητική κατασκευή.
Κοινές μορφές ασφάλειας σε κατασκευαστικά έργα
Οι τραπεζικές εγγυήσεις είναι μία από τις διάφορες μορφές ασφάλειας που χρησιμοποιούνται συνήθως σε διεθνή κατασκευαστικά έργα. Συχνά χρησιμοποιούμενοι τύποι ασφάλειας στις κατασκευαστικές συμβάσεις περιλαμβάνουν, αλλά δεν περιορίζονται σε αυτούς:[1]
- Ομόλογο / Εγγύηση προκαταβολής - χρησιμοποιείται για την εξασφάλιση της αποπληρωμής της προκαταβολής που πραγματοποιείται με έκπτωση (πίσω) από τα ποσά που συγκεντρώθηκαν κατά τη διάρκεια της σύμβασης;
- Ομόλογο διατήρησης / εγγύηση – χρησιμοποιείται συνήθως από τον εργοδότη ως ασφάλεια για έγκυρες αξιώσεις ή για μη διορθωμένα ελαττώματα. Συνήθως, το πρώτο μισό του ομολόγου διατήρησης / εγγύησης αποδεσμεύεται μετά την πιστοποίηση ολοκλήρωσης, λαμβάνοντας υπόψη ότι το υπόλοιπο μισό αποδεσμεύεται κατά τη λήξη της περιόδου ευθύνης για τα ελαττώματα;
- Απόδοση / εγγύηση απόδοσης – χρησιμοποιείται για την εξασφάλιση της δέουσας εκτέλεσης των υποχρεώσεων από τον ανάδοχο;
- Εγγύηση μητρικής εταιρείας – παρέχει στον εργοδότη ασφάλεια από τη μητρική εταιρεία του συμβαλλόμενου στην αρχική κατασκευαστική σύμβαση.
Ενώ η ορολογία που χρησιμοποιείται για διαφορετικές μορφές ασφάλειας ποικίλλει στην πράξη, δύο βασικοί τύποι ομολόγων ή εγγυήσεων είναι οι λεγόμενοι: [2]
- “Ομόλογα κατ 'απαίτηση” ή “σολεγγυήσεις” (γνωστός και ως “Ομόλογα πρώτης ζήτησης" ή “σολεγγυήσεις”), συνήθως εκδίδεται από τράπεζα, που δημιουργούν αυτόνομους τύπους υποχρέωσης πληρωμής; και
- “Τοn-Προεπιλεγμένα Ομόλογα”,”ντοεπιπρόσθετα ομόλογα”, ή “Εγγυήσεις”, που δημιουργούν μια βοηθητική υποχρέωση πληρωμής.
Η κύρια διαφορά μεταξύ των δύο είναι ότι μια εγγύηση τράπεζας κατ 'απαίτηση είναι συνήθως πληρωτέα έναντι οποιουδήποτε εγγράφου, που σημαίνει ότι ο εργοδότης μπορεί να καλέσει την Τράπεζα Εγγύησης χωρίς να παράσχει αποδεικτικά στοιχεία για την υποκείμενη παραβίαση της σύμβασης ή ζημίες που υπέστη. Απαίτηση βάσει υπό όρους τραπεζικής εγγύησης, αφ 'ετέρου, απαιτεί απόδειξη ότι υπήρξε παραβίαση της υποκείμενης κατασκευαστικής σύμβασης που πρέπει να παρασχεθεί.
Αυτή η διάκριση είναι σημαντική, λαμβάνοντας υπόψη τις σημαντικές συνέπειες ότι η κλήση μιας εγγύησης τράπεζας κατ 'απαίτηση, λάθος ή όχι, μπορεί να δημιουργήσει για τον ανάδοχο. Αυτές οι συνέπειες περιλαμβάνουν, για παράδειγμα, βλάβη για έναν εργολάβο, όπως ζημία στη φήμη της με την τράπεζα που παρείχε την ασφάλεια. Μπορεί επίσης να δημιουργήσει σημαντικές οικονομικές ανησυχίες, οδηγεί σε αναθεώρηση πιστωτικών γραμμών και διευκολύνσεων με τράπεζες, και προκαλούν σημαντικά προβλήματα ταμειακών ροών. Η πρόσκληση εγγύησης τράπεζας κατ 'απαίτηση μπορεί επίσης να έχει σημαντικό αντίκτυπο στην ικανότητα ενός εργολάβου να συμμετέχει σε μελλοντικές προσφορές και έργα, καθώς ο ανάδοχος μπορεί να αντιμετωπίσει προβλήματα εξασφάλισης νέων ομολόγων και διευκολύνσεων από τράπεζες.
Αντίσταση της λανθασμένης κλήσης μιας τραπεζικής εγγύησης
Εάν ένας εργοδότης δικαιούται απλώς να καλέσει μια εγγύηση τράπεζας κατ 'απαίτηση, ανά πάσα στιγμή και χωρίς λόγους, εξαρτάται από τον εν λόγω νόμο. Τα περισσότερα νομικά συστήματα προβλέπουν μηχανισμούς για την πρόληψη των αδίκων, δόλια και / ή αλλιώς απαράδεκτη κλήση τραπεζικών εγγυήσεων, Ακόμη και εκείνες που είναι Εγγυήσεις κατά παραγγελία.
Αυτό επιτυγχάνεται συνήθως με την υποβολή αίτησης διαταγής ή περιορισμού σε τοπικά δικαστήρια που έχουν δικαιοδοσία για την εν λόγω τραπεζική εγγύηση. Ενώ οι περισσότερες δικαιοδοσίες έχουν τους δικούς τους συγκεκριμένους κανόνες για το πώς μπορούν να αποτραπούν οι λανθασμένες κλήσεις στις Εγγυήσεις κατά παραγγελία, οι διαδικασίες είναι παρόμοιες στις περισσότερες κοινές δικαιοδοτικές αρχές.
Αγγλικό δίκαιο και λανθασμένες προσκλήσεις για Εγγυήσεις κατά παραγγελία
Η παραδοσιακή προσέγγιση των αγγλικών δικαστηρίων στην πρόσκληση τραπεζικών εγγυήσεων ήταν να περιοριστούν οι διαταγές σε καταστάσεις όπου υπήρχαν σαφείς ενδείξεις “απάτη“. “Απάτη” σύμφωνα με το αγγλικό δίκαιο μπορεί να αποδειχθεί μόνο εάν αποδειχθεί ότι έχει γίνει ψευδή αναπαράσταση (Εγώ) εν γνώσει; ή (ii) χωρίς πίστη στην αλήθεια του; ή (iii) απερίσκεπτα χωρίς να νοιάζεται αν είναι αλήθεια ή ψευδές, όπως ορίζεται στο Derry v Peek [1889] 14 Περίπτωση εφαρμογής 337. Η απάτη σε σχέση με την κλήση των Performance Bonds έχει συζητηθεί εκτενώς σε περιπτώσεις όπως Enka Insaat Ve Sanayi v Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, το οποίο επιβεβαιώνει περαιτέρω το υψηλό κατώτατο όριο για την απόδειξη απάτης σύμφωνα με την αγγλική νομοθεσία.
Αυτή η αυστηρή προσέγγιση για την πρόληψη της παράνομης κλήσης έχει χαλαρώσει, σε κάποιο βαθμό, τα τελευταία χρόνια. Σε μια πιο πρόσφατη απόφαση, Simon Carves Ltd κατά Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), το δικαστήριο διεύρυνε σημαντικά τους πιθανούς λόγους αμφισβήτησης μιας κλήσης, βρίσκοντας αυτό “η απάτη δεν είναι ο μόνος λόγος για τον οποίο μια κλήση στο ομόλογο μπορεί να συγκρατηθεί με διαταγή”. Όπως δήλωσε ο κ. Justice Akenhead:
“(ρε) Κατ 'αρχήν, εάν η υποκείμενη σύμβαση, σε σχέση με την οποία το ομόλογο έχει παρασχεθεί μέσω ασφάλεια, εμποδίζει σαφώς και ρητά το δικαιούχο μέρος της σύμβασης να υποβάλει απαίτηση κάτω από το δεσμό, Μπορεί να περιοριστεί από το Δικαστήριο από το να ζητήσει από το ομόλογο.
(μι) Το Δικαστήριο κατά την εξέταση της υπόθεσης σε τελική δίκη θα είναι σε θέση να καθορίσει τελικά τι η υποκείμενη σύμβαση προβλέπει ως περιορισμό το δικαιούχο μέρος να καλέσει το ομόλογο. ο Η θέση είναι αναγκαστικά διαφορετική στο στάδιο χωρίς προειδοποίηση ή ενδιάμεση διαταγή επειδή το Δικαστήριο πολύ σπάνια μπορεί να σχηματίσει μια τελική άποψη ως προς το τι σημαίνει η σύμβαση. Ωστόσο, δεδομένης της σημασίας ομολόγων και πιστωτικών επιστολών στον εμπορικό κόσμο, θα ήταν απαραίτητο σε αυτό το πρώιμο στάδιο για το Το Δικαστήριο πρέπει να είναι ικανοποιημένο με τα επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία που του υποβλήθηκαν ότι ο διάδικος που ζητεί την έκδοση διαταγής εναντίον του δικαιούχου είχε ισχυρή υπόθεση. Δεν μπορεί να αναμένεται ότι το δικαστήριο σε αυτό το στάδιο θα κάνει ουσιαστικά τι είναι η τελική απόφαση.”
Αυτή η προσέγγιση επιβεβαιώνεται από μεταγενέστερη νομολογία. Σε Doosan Babcock Ltd κατά Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada [2013], ο δικαστής τόνισε την αποχώρηση από την παραδοσιακή προσέγγιση, που φαίνεται να είναι μια τάση, όχι μόνο στην Αγγλία, αλλά και σε άλλες δικαιοδοσίες κοινού δικαίου.
Νόμος της Σιγκαπούρης και λανθασμένες προσκλήσεις για εγγυήσεις κατά παραγγελία
Στη Σιγκαπούρη, η θέση των δικαστηρίων είναι παρόμοια με τη θέση των δικαστηρίων στην Αγγλία. Οι κλήσεις για Εγγυήσεις κατά τράπεζα κατ 'απαίτηση μπορούν να περιοριστούν, either on the account of “απάτη” ή “ασυνείδητο“, που αντιμετωπίζονται ως δύο ξεχωριστοί και ανεξάρτητοι λόγοι συγκράτησης.
Αυτή η θέση προήλθε αρχικά από την απόφαση του Εφετείου της Σιγκαπούρης το Bocotra Construction Pte Ltd κατά Γενικού Εισαγγελέα (Οχι. 2)[1995]. Η ίδια προσέγγιση επιβεβαιώθηκε και σε άλλες αποφάσεις, συμπεριλαμβανομένου GHL Pte Ltd κατά Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Dauphin Offshore Engineering & Trading Pte Ltd κατά HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] και Shanghai Electric Group Co Ltd κατά PT Merak Energi Indonesia [2010].
Τα δικαστήρια της Σιγκαπούρης έχουν ορίσει “ασυνείδητο” όπως και "…άδικο, ως ξεχωριστή από την ανεντιμότητα ή την απάτη, ή συμπεριφορά ενός τέτοιου είδους κατακριτέου ή ελλιπούς πίστης που ένα δικαστήριο συνείδησης είτε θα συγκρατούσε το κόμμα είτε θα αρνηθεί να βοηθήσει το κόμμα. Οι απλώς παραβιάσεις της σύμβασης από το εν λόγω μέρος… δεν θα ήταν από μόνες τους απαράδεκτες", όπως κρατήθηκε στο Ryobi-Kiso (μικρό) Pte Ltd κατά Lum Chang Building Contractors Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Όπως συνεχίστηκε το Tactic Engineering Pte Ltd (σε liq) v Sato Kogyo (μικρό) Pte Ltd [2017] SGHC 103, ανάδοχος που υποβάλλει αίτηση για διαταγή βάσει της “ασυνείδητο” πρέπει να δημιουργήσει ένα “εκπληκτική εκ πρώτης όψεως περίπτωση ασυμφωνίας”. Στην ίδια περίπτωση, το δικαστήριο δήλωσε ακόμη ότι οι διάδικοι’ συμπεριφορά που οδηγεί σε μια κλήση σε ομόλογο και η παρουσία ειδοποίησης είναι όλα σχετικά ζητήματα.
Νόμος της Μαλαισίας και λανθασμένες προσκλήσεις για εγγυήσεις κατά παραγγελία
Η θέση των δικαστηρίων της Μαλαισίας δεν διαφέρει πολύ από τη θέση των δικαστηρίων της Σιγκαπούρης. Το Ομοσπονδιακό Δικαστήριο σε μια υπόθεση ορόσημο Μηχανική Sumatec & Construction Sdn Bhd κατά Malaysian Refining Company Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong εκ πρώτης όψεως περίπτωση που “απάτη” ή “ασυνείδητο“. The Federal Court further held that “ασυνείδητο” ήταν ένας ξεχωριστός και ανεξάρτητος λόγος για την έκδοση διαταγής επανεκπαίδευσης, που προέρχεται από το «γενική υποκείμενη έννοια… της παραδοσιακής δικαιοδοσίας των μετοχών για τη χορήγηση ανακούφισης κατά της ανειδίκευτης συμπεριφοράς, δηλαδή, ότι δεν πρέπει να επιτραπεί σε ένα άτομο να χρησιμοποιήσει ή να επιμείνει στα νόμιμα δικαιώματά του για να εκμεταλλευτεί την ειδική ευπάθεια κάποιου άλλου ή την κακή προσφυγή για τον άδικο εμπλουτισμό του εαυτού του… » .
Η δοκιμή δημιουργήθηκε στο Σουμάτεκ Η υπόθεση έχει εφαρμοστεί συχνά σε πολλές άλλες υποθέσεις στα δικαστήρια της Μαλαισίας, με πιο πρόσφατα παραδείγματα όπως Bella Builders Sdn Bhd κατά Κυβέρνησης της Μαλαισίας & Αλλο [2017] 1 LNS 557; και Dunggon Jaya Sdn Bhd κατά Aeropod Sdn Bhd & πρόγονοι [2017] mlju 1225.
Ως εκ τούτου, ενώ οι δικαιοδοσίες του κοινού δικαίου φαίνεται να υιοθετούν μια λιγότερο αυστηρή προσέγγιση για την έκδοση εντολών περιορισμού που αποτρέπουν μια εσφαλμένη κλήση, το κατώφλι για την απόδειξη “απάτη” ή “ασυνείδητο” παρ 'όλα αυτά παραμένει υψηλό.
Είναι επίσης σημαντικό να έχουμε κατά νου ότι το υποκείμενο ερώτημα εάν υπήρξε παραβίαση της σύμβασης, που είναι συχνά το κύριο συμβάν ενεργοποίησης ή, ωρες ωρες, ένα “δικαιολογία” που οδηγεί στην κλήση της On-Demand Bank Guarantee, είναι συνήθως ένα ζήτημα που πρέπει να καθοριστεί από ένα διαιτητικό δικαστήριο, εάν η κύρια σύμβαση περιέχει ρήτρα διαιτησίας, φυσικά. Αυτό οδηγεί σε ένα ενδιαφέρον, ωστόσο πολύπλοκη αλληλεπίδραση μεταξύ παράλληλων διαδικασιών σε τοπικά δικαστήρια και ενώπιον διαιτητικών δικαστηρίων, όπου τα τοπικά δικαστήρια μπορούν να εκδώσουν διαταγές για τη διαιτησία, εν αναμονή της τελικής έκβασης της διαφοράς ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου.
- Νίνα Τζάνκοβιτς, Νόμος της Aceris
[1] Jane Jenkins, Διεθνείς κατασκευαστικές συμβάσεις, (Δεύτερη έκδοση)(Kluwer Law International 2013), σελ. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, Ντέιβιντ Μπρίνμορ Τόμας, Ο οδηγός για την κατασκευή διαιτησίας, (Δεύτερη έκδοση) (Παγκόσμια αναθεώρηση διαιτησίας, 2017), σελ. 18-19.