Συγκατάθεση για διαιτησία βάσει επενδυτικών κωδικών

Στη διεθνή διαιτησία, η συγκατάθεση για διαιτησία μπορεί να εκφραστεί σε διάφορες μορφές, συμπεριλαμβανομένων των εσωτερικών νόμων. Ενώ είναι ευρέως αναγνωρισμένο ότι τα κράτη μπορούν να δεσμευτούν μέσω διεθνών συνθηκών (ή βάσει συμβάσεων που καλύπτουν μελλοντικές διαφορές), Τα κράτη μπορούν επίσης να δώσουν τη συγκατάθεσή τους για διαιτησία βάσει επενδυτικών κωδικών.

Λόγω του σημαντικού αριθμού διεθνών συνθηκών για την προώθηση και προστασία των επενδύσεων παγκοσμίως, Οι διαδικασίες διαιτησίας επενδύσεων που βασίζονται στην εθνική νομοθεσία είναι πιο σπάνιες. Ωστόσο, Οι επενδυτικοί κωδικοί αντικατοπτρίζουν την επενδυτική πολιτική πολλών χωρών εισαγωγής, ιδιαίτερα στην Αφρική.

Συγκατάθεση για διαιτησία σε επενδυτικούς κωδικούς, και άλλες εγχώριες πράξεις, είναι ένα "μονομερή επιχείρησηΤου κράτους. Όπως επεσήμανε το διαιτητικό δικαστήριο το Tradex Hellas S.A.. κατά Δημοκρατίας της Αλβανίας, ενώ η συγκατάθεση με γραπτές συμφωνίες είναι η παραδοσιακή μέθοδος, η συναίνεση μπορεί να πραγματοποιηθεί μονομερώς από τους εθνικούς νόμους του κράτους.[1]

[…] το Δικαστήριο σημειώνει ότι, Αν και η συγκατάθεση με γραπτή συμφωνία είναι η συνήθης μέθοδος υποβολής στη δικαιοδοσία ICSID, μπορεί τώρα να θεωρηθεί ως καθιερωμένο και δεν απαιτεί περαιτέρω αιτιολογία ότι μια τέτοια συγκατάθεση μπορεί επίσης να πραγματοποιηθεί μονομερώς από ένα Συμβαλλόμενο Κράτος στην εθνική του νομοθεσία η συγκατάθεση να τεθεί σε ισχύ το αργότερο εάν και όταν ο ξένος επενδυτής υποβάλει την αξίωσή του στο ICSID κάνοντας χρήση του αντίστοιχη εθνική νομοθεσία.

Αξίζει να σημειωθεί, ωστόσο, ότι η απλή ύπαρξη συναίνεσης για διαιτησία σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία δεν είναι γενικά αρκετή. Οι επενδυτές πρέπει να αποδεχθούν την προσφορά για διαιτησία εγγράφως, ενώ η νομοθεσία είναι σε ισχύ. Στην πραγματικότητα, Η αποδοχή γίνεται συχνά με την υποβολή Αίτησης Διαιτησίας.

Η διαιτητική δικαιοδοσία μπορεί να οριστεί ως η εξουσία ενός διαιτητικού δικαστηρίου να αποφασίζει μια υπόθεση. Από αυτή την άποψη, η βάση για τη διαιτητική δικαιοδοσία είναι η συγκατάθεση των μερών. Με άλλα λόγια, εάν δεν έχουν δοθεί συγκατάθεση από τα μέρη, το διαιτητικό δικαστήριο δεν θα έχει δικαιοδοσία να αποφασίσει την υπόθεση.

Συγκατάθεση για διαιτησία βάσει επενδυτικών κωδικών

Τα κράτη μπορούν να συναινέσουν στη διαιτησία σε διαφορετικά επίπεδα ανάλογα με τη διατύπωση των επενδυτικών τους κωδικών.

Ορισμένοι επενδυτικοί κωδικοί είναι σαφείς σχετικά με τη συγκατάθεση ενός κράτους στη διαιτησία. Αυτή η σαφής συγκατάθεση για προσφυγή σε διαιτησία μπορεί να περιλαμβάνει διατάξεις που ερμηνεύονται έτσι ώστε να δίνεται η δυνατότητα στους ξένους επενδυτές να υποβάλουν τη διαφορά σε διαιτησία.. Σε μια τέτοια περίπτωση, η επιλογή του επενδυτή επιβάλλεται στο κράτος υποδοχής.

Προβλέψεις για το σκοπό αυτό μπορούν να βρεθούν στον κώδικα επένδυσης της Μαυριτανία, Αφγανιστάν και το Δημοκρατία Κεντρικής Αφρικής. Για παράδειγμα, Αρθρο 22 του επενδυτικού κώδικα της Κεντροαφρικανικής Δημοκρατίας προβλέπει ότι οποιαδήποτε διαφορά με το κράτος υποδοχής και ξένο επενδυτή μπορεί να επιλυθεί με διαιτησία, συμπεριλαμβανομένης της διαιτησίας ICSID ή OHADA.

Καθώς οι απλές διατάξεις που θεσπίζουν τη σαφή συγκατάθεση ενός κράτους στη διαιτησία ενδέχεται να είναι πιο επικίνδυνες για τα κράτη υποδοχής, πολλά κράτη έχουν τροποποιήσει τους επενδυτικούς τους κωδικούς.

Οι διατάξεις των επενδυτικών κωδικών που αναφέρονται ρητά σε εγχώρια δικαστήρια σε περίπτωση διαφοράς δεν θεωρούνται προσφορά διαιτησίας (σε μια τέτοια περίπτωση, το κράτος μπορεί, φυσικά, δώσει τη συγκατάθεσή του με επενδυτική συμφωνία ή συνθήκη, που θα υπερισχύσει της εθνικής νομοθεσίας).

Ένα παράδειγμα αυτού του είδους παροχής είναι Αρθρο 17 του νόμου για την πολιτική των άμεσων ξένων επενδύσεων στη Βοσνία-Ερζεγοβίνη, το οποίο έχει ως εξής::

Οι διαφορές ξένων επενδύσεων διευθετούνται από τα αρμόδια δικαστήρια στη Βοσνία-Ερζεγοβίνη, εκτός εάν τα ενδιαφερόμενα μέρη συνάπτουν άλλη διαδικασία για την επίλυση των διαφορών, συμπεριλαμβανομένων, ενδεικτικά, της συνδιαλλαγής ή της διαιτησίας στο εσωτερικό ή το εξωτερικό.

Ορισμένοι επενδυτικοί κωδικοί αναφέρονται στη διαιτησία ως «εξουσιοδοτημένοΜέσα επίλυσης διαφορών. Ένα τυπικό παράδειγμα θα ήταν μια διάταξη που δηλώνει ότι η διαφορά "ενδέχεταιΝα επιλυθεί με διαιτησία ή διαιτησία “μπορεί να συμφωνηθεί” από τα μέρη, μεταξύ άλλων μεθόδων επίλυσης διαφορών. Αυτό το είδος διάταξης σπάνια νοείται ως μονομερής συγκατάθεση για διαιτησία, δεδομένου ότι εξαρτάται από προηγούμενη συμφωνία μεταξύ του κράτους και του ξένου επενδυτή. Αυτή είναι η περίπτωση του Τμήματος 5(3) απο 2010 Επενδυτικός νόμος των Σεϋχελλών, για παράδειγμα. [2]

Ένας επενδυτής που πλήττεται από οποιαδήποτε εθνικοποίηση ή απαλλοτρίωση μπορεί να ζητήσει συνταγματικά ή άλλα ένδικα μέσα σύμφωνα με τους νόμους των Σεϋχελλών, ή καταφύγετε σε άλλες μεθόδους επίλυσης διαφορών που προβλέπονται σε οποιαδήποτε συμφωνία μεταξύ του επενδυτή και της κυβέρνησης.

Άλλοι προβλέπουν τη συγκατάθεση για διαιτησία, αλλά μόνο όταν μια διαφορά δεν αναφέρεται στην αποκλειστική αρμοδιότητα των εσωτερικών δικαστηρίων. Για παράδειγμα, ο 2013 Νόμος της Δημοκρατίας της Λευκορωσίας για τις επενδύσεις επιτρέπει την επίλυση διαφορών που δεν αναφέρονται στην αποκλειστική αρμοδιότητα των δικαστηρίων της Δημοκρατίας της Λευκορωσίας να παραπεμφθεί σε διαιτησία UNCITRAL ή ICSID:

Αρθρο 13. Επίλυση διαφορών μεταξύ ενός επενδυτή και της Δημοκρατίας της Λευκορωσίας

[…] Εάν οι διαφορές δεν αναφέρονται στην αποκλειστική αρμοδιότητα των δικαστηρίων της Δημοκρατίας της Λευκορωσίας, που προκύπτει μεταξύ ενός επενδυτή και της Δημοκρατίας της Λευκορωσίας δεν ρυθμίζονται βάσει προδικαστικής διαδικασίας μέσω διαπραγματεύσεων εντός τριών μηνών από την ημέρα παραλαβής γραπτής πρότασης για τη ρύθμισή του στο πλαίσιο προδικαστικής διαδικασίας, τότε αυτές οι διαφορές μπορεί, κατ 'επιλογή του επενδυτή, να ρυθμιστεί επίσης:

• σε δικαστήριο διαιτησίας που ιδρύεται για διευθέτηση κάθε συγκεκριμένου αμφισβητούμενου σύμφωνα με τους κανόνες διαιτησίας της Επιτροπής των Ηνωμένων Εθνών για το διεθνές εμπόριο (ΟΚΕΤΡΙΑ), εκτός εάν τα μέρη συμφωνήσουν διαφορετικά;

• στο Διεθνές Κέντρο Διακανονισμού Επενδυτικών Διαφορών (ICSID) σε περίπτωση που αυτός ο ξένος επενδυτής είναι πολίτης ή νομικό πρόσωπο κράτους μέλους της Σύμβασης για την επίλυση επενδυτικών διαφορών μεταξύ κρατών και υπηκόων άλλων κρατών του Μαρτίου 18, 1965.

Σε Ιδιότητες του Νότιου Ειρηνικού (μέση Ανατολή) Περιορισμένη v. Αίγυπτος, ο ξένος επενδυτής βασίστηκε στον αιγυπτιακό νόμο αριθ. 43 του 1974 σχετικά με την επένδυση αραβικών και ξένων κεφαλαίων και την ελεύθερη ζώνη («Νόμος αριθ. 43") να υποβάλει Αίτηση Διαιτησίας ενώπιον του Διεθνούς Κέντρου Διακανονισμού Επενδυτικών Διαφορών («ICSID"). Αρθρο 8 του νόμου αριθ. 43 προβλέπεται για διαιτησία ICSID:[3]

Επενδυτικές διαφορές σχετικά με την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος Νόμου θα διευθετούνται με τρόπο που θα συμφωνηθεί με τον επενδυτή, ή στο πλαίσιο των ισχυουσών συμφωνιών μεταξύ της Αραβικής Δημοκρατίας της Αιγύπτου και της χώρας καταγωγής του επενδυτή, ή στο πλαίσιο της Σύμβασης για την επίλυση επενδυτικών διαφορών μεταξύ του Κράτους και των υπηκόων άλλων χωρών στις οποίες η Αίγυπτος έχει ακολουθήσει δυνάμει του Νόμου αριθ.. 90 του 1971, όπου ισχύει τέτοια σύμβαση.

Η Αίγυπτος αντιτάχθηκε, δηλώνοντας αυτό το άρθρο 8 του νόμου 43 δεν αποτελούσε σαφή συγκατάθεση. Σύμφωνα με το κράτος, θα απαιτηθεί συμφωνία με τον ξένο επενδυτή για την καθιέρωση δικαιοδοσίας. Το διαιτητικό δικαστήριο απέρριψε το επιχείρημα της Αιγύπτου και διαπίστωσε ότι το άρθρο 8 του νόμου 43 αποτελούσε «ρητή «γραπτή συγκατάθεση» στη δικαιοδοσία του Κέντρου κατά την έννοια του άρθρου 25(1) της Σύμβασης της Ουάσιγκτον στις περιπτώσεις όπου δεν υπάρχει άλλη συμφωνημένη μέθοδος επίλυσης διαφορών και καμία εφαρμοζόμενη διμερής συνθήκη".[4]

Ουσιαστικές προστασίες που παρέχονται σε επενδυτικούς κωδικούς

Παρόμοια με τις επενδυτικές συνθήκες, Οι επενδυτικοί κώδικες περιλαμβάνουν μια σειρά ουσιαστικών κανόνων για την προστασία και προώθηση των ξένων επενδυτών. Για παράδειγμα, Οι ακόλουθες ουσιαστικές προστασίες μπορούν να βρεθούν στους επενδυτικούς κώδικες των αφρικανικών χωρών:

• δίκαιη και δίκαιη μεταχείριση (βλέπω, π.χ., Ενότητα 7 του Κώδικα Εξωτερικών Επενδύσεων του Πράσινου Ακρωτηρίου (Νόμος αριθ. 89/IV / 93);
• εθνική μεταχείριση (βλέπω, π.χ., Ενότητα 7 του Κώδικα Εξωτερικών Επενδύσεων του Πράσινου Ακρωτηρίου (Νόμος αριθ. 89/IV / 93))
• προστασία από μέτρα που εισάγουν διακρίσεις (βλέπω, π.χ., Αρθρο 10 του επενδυτικού κώδικα του Μπουρούντι (Νόμος αριθ. 1/24));
• προστασία των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας (βλέπω, π.χ., Αρθρο 35 του νόμου για την προώθηση των επενδύσεων, 2009 του Νότιου Σουδάν);
• δέουσα διαδικασία (βλέπω, π.χ., Αρθρο 15 του νόμου περί ιδιωτικών επενδύσεων (Νόμος αρ. 10/18 της 26ης Ιουνίου));
• προστασία από την εθνικοποίηση και την απαλλοτρίωση (βλέπω, π.χ., Ενότητα 5(1) του επενδυτικού νόμου των Σεϋχελλών 2010); και
• το δικαίωμα ελεύθερης μεταφοράς κεφαλαίου (βλέπω, π.χ., Ενότητα 6(1) του επενδυτικού νόμου των Σεϋχελλών 2010).

Πολλοί επενδυτικοί κωδικοί καθορίζουν επίσης τους όρους «επένδυση" και "επενδυτής"Με παρόμοιο τρόπο με τις διμερείς επενδυτικές συνθήκες. (βλέπω, π.χ., Ενότητα 1 του νόμου περί προστασίας των επενδύσεων 2015 της Νότιας Αφρικής).

[1] Tradex Hellas S.A.. β. Δημοκρατία της Αλβανίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 94/2, Απόφαση για τη δικαιοδοσία με ημερομηνία 24 Δεκέμβριος 1996, σελ. 187-188.

[2] Επενδυτικός Κώδικας των Σεϋχελλών (Επενδυτικός νόμος 31 του 2010).

[3] Σήμερα, οι ξένες επενδύσεις στην Αίγυπτο διέπονται από Νόμος αριθ. 72 του 2017.

[5] Ιδιότητες του Νότιου Ειρηνικού (μέση Ανατολή) Περιορισμένη v. Αραβική Δημοκρατία της Αιγύπτου, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 84/3, Απόφαση για τη δικαιοδοσία με ημερομηνία 14 Απρίλιος 1988, ¶ 116.