Υπάρχει καθήκον να αποκαλύψουμε χρηματοδότηση τρίτων σε διεθνή διαιτησία?
Στην επίλυση διαφορών μέσω διεθνούς διαιτησίας, εάν περιλαμβάνει περιπτώσεις Επενδύσεων ή Εμπορικής Διαιτησίας, τα μέρη προσφεύγουν όλο και περισσότερο στη λεγόμενη «χρηματοδότηση τρίτων» («TPF").
Το TPF παρέχει στους υποψήφιους σε μια διαφωνία τη δυνατότητα να ζητήσουν χρηματοδότηση από άλλες οντότητες για να προωθήσουν τις αξιώσεις τους στη Διαιτησία, όταν οι ίδιοι είναι ανίκανοι ή απρόθυμοι να αναλάβουν τα έξοδα της διαδικασίας. Σε αντάλλαγμα, ο τρίτος φορέας θα παρακρατήσει συνήθως ένα μέρος του τελικού ποσού που θα δοθεί, σε περίπτωση που το χρηματοδοτούμενο μέρος κερδίσει την υπόθεση. Ένα ευρύ φάσμα οντοτήτων μπορεί να λειτουργήσει ως χρηματοδότης τρίτων, μια αρκετά περιεκτική λίστα των οποίων μπορεί να βρεθεί εδώ.
Εκτός από τη δυνατότητα προσφυγής στη δικαιοσύνη σε εκείνους που δεν μπορούν να αναλάβουν το ίδιο το κόστος και την εξίσωση των μερών, Το TPF χαιρετίζεται όλο και περισσότερο ως έξυπνη επιχειρηματική τεχνική, που επιτρέπει στις εταιρείες να διατηρήσουν τη ρευστότητά τους και να συνεχίσουν τις κερδοφόρες επιχειρήσεις τους. Χρησιμοποιώντας εξωτερικό κεφάλαιο για τη χρηματοδότηση των νομικών τους διαφορών, δεν δεσμεύουν τα κεφάλαιά τους σε διαιτησία ή χάνουν ανταγωνιστικά πιστωτικά επιτόκια (τα οποία συνήθως επιδεινώνονται όταν εμπλέκονται σε νομικές διαδικασίες, δεδομένου ότι η αξία των απαιτήσεών τους δεν μπορεί να εκτιμηθεί από συμβατικές υπηρεσίες εμπορικού δανείου).
Οι επαγγελματίες παραμένουν προβληματισμένοι σχετικά με τα πολλά περιγράμματα αυτού του εργαλείου χρηματοδότησης και τις υποχρεώσεις αποκάλυψης που συνεπάγεται.
Παρά το γεγονός ότι το TPF χρησιμοποιείται ευρέως στην πράξη, δεν υπάρχει δεσμευτικό κανονιστικό πλαίσιο για αυτό. Ένα σημείο αναφοράς είναι το μη δεσμευτικό 2014 Οδηγίες IBA για τη σύγκρουση συμφερόντων στη διεθνή διαιτησία, που ορίζουν το TPF με τον ακόλουθο τρόπο:
«Για αυτούς τους σκοπούς, οι όροι «τρίτο πρόσωπο» και «ασφαλιστής» αναφέρονται σε οποιοδήποτε πρόσωπο ή οντότητα που συνεισφέρει κεφάλαια, ή άλλη υλική υποστήριξη για τη δίωξη ή την υπεράσπιση της υπόθεσης και που έχει άμεσο οικονομικό συμφέρον, ή υποχρέωση αποζημίωσης ενός συμβαλλόμενου μέρους για, το βραβείο που θα δοθεί στη διαιτησία ».[1]
Μεγάλο μέρος της διαμάχης σχετικά με την TPF σχετίζεται με την υποχρέωση αποκάλυψης πιθανών συγκρούσεων συμφερόντων με τους διαιτητές της διαφοράς. Δεδομένου ότι τρίτοι χρηματοδότες δεν είναι οι ίδιοι συμβαλλόμενοι στις συνεχιζόμενες διαφορές, αυτοί είναι εκ πρώτης όψεως δεν δεσμεύεται από τις ίδιες υποχρεώσεις γνωστοποίησης που δεσμεύουν τα μέρη. Αυτό δημιουργεί δυνατότητες κατάχρησης της διαδικασίας, καθώς και ο κίνδυνος απονομής βραβείων που θα είναι ανεφάρμοστα σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων στο μέλλον.
Ορισμένοι υποστηρίζουν ότι το σύστημα είναι αυτορυθμιζόμενο και ότι δεν θα προκύψουν προβλήματα στο τρέχον πλαίσιο, δεδομένου ότι αυτοί που γνωρίζουν τη σύγκρουση είναι οι ίδιοι άνθρωποι που ενδιαφέρονται περισσότερο να κερδίσουν και έτσι θα αποκαλύψουν οποιαδήποτε πιθανή σύγκρουση.
Ωστόσο, λαμβάνοντας υπόψη το συχνά ευαίσθητο θέμα ορισμένων διαιτησιών, αυτή είναι μια έγκυρη ανησυχία. Η επενδυτική διαιτησία ασχολείται με τα δικαιώματα και τα συμφέροντα των κρατών, και όχι μόνο ιδιωτικών οντοτήτων, και η διασφάλιση της διαφάνειας και της αμεροληψίας των διαδικασιών διασφαλίζει νόμιμα και εκτελεστά αποτελέσματα.
Σε απάντηση σε αυτές τις ανησυχίες, δίδουν μεγάλη προσοχή στην υιοθέτηση ενός δεσμευτικού ρυθμιστικού πλαισίου που θα υποχρέωνε τρίτους χρηματοδότες να μοιράζονται τυχόν συγκρούσεις συμφερόντων. Γνωρίζοντας τις συζητήσεις, οι Οδηγίες IBA έχουν επεκτείνει το καθήκον δημοσιοποίησης σε TPFs παρέχοντας έναν εκτεταμένο ορισμό του καθήκοντος γνωστοποίησης των μερών:
«Το καθήκον των μερών να αποκαλύψουν οποιαδήποτε σχέση, άμεση ή έμμεση, μεταξύ του διαιτητή και του κόμματος […] έχει επεκταθεί σε σχέσεις με πρόσωπα ή οντότητες που έχουν άμεσο οικονομικό συμφέρον για το βραβείο που θα παρασχεθεί στη διαιτησία, όπως μια οντότητα που παρέχει χρηματοδότηση για τη διαιτησία, ή έχει καθήκον να αποζημιώσει ένα πάρτι για το βραβείο ».[2]
Το ICC, μέσα στο 2016 Σημείωση καθοδήγησης για την αποκάλυψη συγκρούσεων διαιτητών, έχει αντιγράψει τη διατύπωση των Οδηγιών IBA και έχει συμπεριλάβει καθήκον να εξετάζει τις συγκρούσεις συμφερόντων με την TPF. Ωστόσο, το ICC δεν κατέστησε υποχρεωτικό για τα μέρη να αποκαλύψουν την ύπαρξη TPF, που υπονομεύει την αποτελεσματικότητα της διάταξης.
Μέχρι την έγκριση ενός δεσμευτικού πλαισίου από διαιτητικά όργανα ή από κράτη, Η αποκάλυψη του TPF και οι συγκρούσεις συμφερόντων θα παραμείνουν διακριτικές, για καλυτερα η για χειροτερα. Η αυξανόμενη συνάφεια του TPF για τη διεθνή διαιτησία, ωστόσο, αγωνίζεται υπέρ κανόνων σχετικά με το καθήκον να αποκαλύπτει χρηματοδότηση από τρίτους στη διεθνή διαιτησία.
Anastasia Choromidou, Aceris Law SARL
[1] Επεξήγηση στο Γενικό Πρότυπο 6 (σι)
[2] Επεξήγηση στο Γενικό Πρότυπο 7 (ένα).