Μεταξύ των αρχών που διασφαλίζουν την προστασία των ξένων επενδύσεων, διμερείς επενδυτικές συνθήκες («BIT") περιλαμβάνει συνήθως την αρχή της δωρεάν μεταφοράς σχετικά με τη μεταφορά κεφαλαίων/επιστροφών των επενδύσεων εντός και εκτός του κράτους υποδοχής της επένδυσης.
Ένας από τους πρωταρχικούς στόχους των BIT είναι να παρέχουν ένα σταθερό και προβλέψιμο νομικό πλαίσιο που ενισχύει την εμπιστοσύνη των ξένων επενδυτών. Με την εγγύηση του δικαιώματος ελεύθερης μεταφοράς κεφαλαίων προς και από το κράτος υποδοχής, οι επενδυτές καθησυχάζονται ότι μπορούν να επαναπατρίσουν τα κεφάλαιά τους, κέρδη, ενδιαφέρον, μερίσματα, ή άλλες σχετικές επιστροφές χωρίς αδικαιολόγητη παρέμβαση.
Ο πρωταρχικός στόχος της αρχής της δωρεάν μεταφοράς είναι «καθορίζει την υποχρέωση της χώρας υποδοχής να επιτρέπει την πληρωμή, μετατροπή και επαναπατρισμό των κεφαλαίων που σχετίζονται με μια επένδυση."[1] Όπως σημειώνει το διαιτητικό δικαστήριο στο Continental Casualty Company v. Αργεντίνη, η αρχή της δωρεάν μεταφοράς είναι «θεμελιώδους σημασίας για την ελευθερία πραγματοποίησης ξένων επενδύσεων και ουσιαστικό στοιχείο του προωθητικού ρόλου των BIT".[2]
Ωστόσο, το πεδίο εφαρμογής της αρχής της ελεύθερης μεταφοράς πρέπει να είναι διαφοροποιημένο. Όπως κρίθηκε από το διαιτητικό δικαστήριο στο Biwater Gauff κατά. Τανζανία, αυτή η αρχή "δεν αποτελεί εγγύηση ότι οι επενδυτές θα έχουν κεφάλαια για μεταφορά. Εγγυάται μάλλον ότι εάν οι επενδυτές έχουν κεφάλαια, θα μπορούν να τα μεταφέρουν […]. Η αρχή της δωρεάν μεταφοράς στοχεύει σε μέτρα που θα περιόριζαν τη δυνατότητα μεταφοράς, όπως περιορισμοί ελέγχου συναλλάγματος ή άλλα μέτρα που λαμβάνονται από το κράτος υποδοχής τα οποία ουσιαστικά δεσμεύουν τα κεφάλαια των επενδυτών, συνήθως στο κράτος υποδοχής της επένδυσης."[3]
Περιεχόμενο της Αρχής Δωρεάν Μεταφοράς
Το περιεχόμενο της αρχής της δωρεάν μεταφοράς δεν είναι ομοιόμορφο και εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από τη διατύπωση του διακυβευόμενου BIT. Ενώ ορισμένα BIT περιέχουν μια μάλλον γενική διατύπωση της αρχής της ελεύθερης μεταφοράς,[4] άλλα BIT προσδιορίζουν τους τύπους κεφαλαίων που καλύπτονται από αυτό. Για παράδειγμα, Αρθρο 5(1) απο Αργεντινή-Γερμανία BIT παρέχει μια λίστα με διάφορες κατηγορίες πληρωμών που καλύπτονται από την αρχή της δωρεάν μεταφοράς, που μπορεί να μεταφραστεί στα αγγλικά ως εξής:
(1) Κάθε συμβαλλόμενο μέρος εγγυάται σε υπηκόους ή εταιρείες του άλλου συμβαλλόμενου μέρους τη δωρεάν μεταφορά πληρωμών σε σχέση με μια επένδυση, συμπεριλαμβανομένου:
(ένα) Το κεφάλαιο και τα πρόσθετα ποσά για τη διατήρηση ή την αύξηση της επένδυσης;
(σι) Οι επιστροφές;
(ντο) Αποπληρωμή δανείων […];
(ρε) Τα έσοδα από την πώληση του συνόλου ή μέρους της επένδυσης;
(μι) Η αποζημίωση που προβλέπει το άρθρο 4.
Επίσης, Αρθρο 7 απο Καζακστάν-Ηνωμένα Αραβικά Εμιράτα BIT[5] εγγυάται στους ξένους επενδυτές τη δωρεάν μεταφορά πληρωμών που σχετίζονται με τις επενδύσεις τους σύμφωνα με την εσωτερική νομοθεσία του κράτους υποδοχής, συμπεριλαμβανομένου:
ένα) το αρχικό κεφάλαιο και τυχόν πρόσθετο κεφάλαιο για τη συντήρηση, διαχείριση και ανάπτυξη των επενδύσεων;
σι) επιστρέφει;
ντο) πληρωμές βάσει σύμβασης που πραγματοποιούνται βάσει δανειακής σύμβασης;
ρε) έσοδα από την πώληση ή τη ρευστοποίηση του συνόλου ή οποιουδήποτε μέρους των επενδύσεων, συμπεριλαμβανομένων των μετοχών;
μι) αποδοχές και άλλες αμοιβές προσωπικού που προσλαμβάνεται από το εξωτερικό σε σχέση με τις επενδύσεις;
φά) πληρωμές αποζημιώσεων σύμφωνα με τα άρθρα 5 και 6.
ο 2015 Ιαπωνία-Ουκρανία BIT παρέχει ένα άλλο παράδειγμα BIT, συμπεριλαμβανομένης της αρχής της δωρεάν μεταφοράς που απαριθμεί τις κατηγορίες κεφαλαίων που πρόκειται να είναι ελεύθερα μεταβιβάσιμα από το κράτος υποδοχής της επένδυσης στο άρθρο 16:
1. Κάθε συμβαλλόμενο μέρος διασφαλίζει ότι όλες οι μεταφορές που σχετίζονται με επενδύσεις στην περιοχή του επενδυτή του άλλου Συμβαλλόμενου Μέρους μπορούν να πραγματοποιούνται ελεύθερα εντός και εκτός της περιοχής του χωρίς καθυστέρηση. Οι μεταφορές αυτές περιλαμβάνουν, συγκεκριμένα, αν και όχι αποκλειστικά:
(ένα) το αρχικό κεφάλαιο και τα πρόσθετα ποσά για τη διατήρηση ή την αύξηση των επενδύσεων;
(σι) κέρδη, ενδιαφέρον, κέρδη κεφαλαίου, μερίσματα, δικαιώματα, αμοιβές και άλλα τρέχοντα εισοδήματα που προέρχονται από επενδύσεις;
(ντο) πληρωμές που πραγματοποιήθηκαν βάσει δανειακής σύμβασης;
(ρε) έσοδα από την ολική ή μερική πώληση ή εκκαθάριση επενδύσεων;
(μι) αποδοχές και αμοιβές που έλαβαν υπήκοοι του άλλου Συμβαλλόμενου Μέρους στους οποίους επετράπη να εργαστούν σε σχέση με μια επένδυση στο
Περιοχή του πρώην Συμβαλλόμενου Μέρους;
(φά) πληρωμές που πραγματοποιούνται σύμφωνα με τα άρθρα 13 και 14; και
(σολ) πληρωμές που προκύπτουν από την επίλυση διαφοράς βάσει του άρθρου 18.
Περιορισμοί της Συνθήκης στην Αρχή της Ελεύθερης Μεταφοράς
Ορισμένες BIT προβλέπουν επίσης περιπτώσεις στις οποίες μπορεί να περιοριστεί η αρχή της ελεύθερης μεταφοράς. Για παράδειγμα, Αρθρο 7 απο Γαλλικό μοντέλο BIT επιτρέπει στο κράτος υποδοχής να αναστείλει προσωρινά την αρχή της ελεύθερης μεταφοράς σε περίπτωση απειλής σοβαρής ανισορροπίας στο ισοζύγιο πληρωμών:
Πότε, σε εξαιρετικές περιστάσεις, κινήσεις κεφαλαίων από ή προς τρίτες χώρες προκαλούν ή απειλούν να προκαλέσουν σοβαρή ανισορροπία στο ισοζύγιο πληρωμών της, κάθε συμβαλλόμενο μέρος μπορεί να εφαρμόζει προσωρινά μέτρα διασφάλισης στις μεταφορές, υπό τον όρο ότι τα μέτρα αυτά είναι απολύτως απαραίτητα, θα επιβαλλόταν σε δίκαιη, αμερόληπτη και καλή τη πίστη και δεν υπερβαίνει σε καμία περίπτωση την περίοδο των έξι μηνών.
Άλλα BIT, Όπως Καναδικό μοντέλο BIT, να επιτρέψει στο κράτος υποδοχής να θεσπίσει περαιτέρω περιορισμούς σχετικά με την εκτέλεση δικαστικών ή διοικητικών αποφάσεων ή την προστασία των πιστωτών:
Παρά τις παραγράφους 1, 2, 3 και 4, ένα μέρος μπορεί να αποτρέψει ή να περιορίσει μια μεταφορά μέσω της δικαιοσύνης, αμερόληπτη και καλή τη πίστη εφαρμογή του εσωτερικού του δικαίου που αφορά:
(ένα) πτώχευση, αφερεγγυότητας ή την προστασία των δικαιωμάτων ενός πιστωτή;
(σι) έκδοση, συναλλαγές ή συναλλαγές σε τίτλους;
(ντο) ποινικά ή ποινικά αδικήματα;
(ρε) χρηματοοικονομικές αναφορές ή τήρηση αρχείων μεταφορών, εάν είναι απαραίτητο, για να βοηθηθούν οι αρχές επιβολής του νόμου ή οι χρηματοοικονομικές ρυθμιστικές αρχές;
(μι) διασφάλιση της συμμόρφωσης με εντολή ή απόφαση σε δικαστική ή διοικητική διαδικασία; ή
(φά) κοινωνική ασφάλιση, δημόσια συνταξιοδοτικά ή υποχρεωτικά προγράμματα αποταμίευσης.
Αρχή Δωρεάν Μεταβίβασης και Νομολογία Επενδυτικής Διαιτησίας
Κατά την αξιολόγηση αξιώσεων που σχετίζονται με δωρεάν μεταβιβάσεις που υποβάλλονται από ξένους επενδυτές κατά των κρατών υποδοχής, Τα διαιτητικά δικαστήρια λαμβάνουν συνήθως υπόψη πολλά στοιχεία, όπως:
- εάν το θέμα εμπίπτει στη δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου και το μέτρο μπορεί να αποδοθεί στο κράτος υποδοχής
Αυτό το ζήτημα μπορεί να προκύψει όταν η αξίωση συνδέεται με συμβατικά δικαιώματα που δεν έχουν ανατεθεί από το κράτος ή τα όργανά του. Το διαιτητικό δικαστήριο της White Industries v. Ινδία απέρριψε αξίωση βάσει της αρχής της δωρεάν μεταφοράς, θεωρώντας ότι η κλήση τραπεζικών εγγυήσεων, που ήταν συμβατικό δικαίωμα, από την Coal India δεν μπορούσε να αποδοθεί στην Ινδία:[6]
Εκτός από το γεγονός ότι το άρθρο 9 αποσκοπεί σαφώς σε περιορισμούς στην κίνηση κεφαλαίων και στην ανταλλαγή νομισμάτων που επιβάλλονται από ένα συμβαλλόμενο μέρος, παρά τη διεκδίκηση συμβατικού δικαιώματος σε κεφάλαια που προβλέπονται σε τραπεζική εγγύηση, ο ισχυρισμός βασίζεται εξ ολοκλήρου στη συμπεριφορά της Coal India.
Αναλόγως, το Δικαστήριο αφού αποφάσισε ότι η συμπεριφορά της Coal India δεν μπορεί να αποδοθεί στη Δημοκρατία, δεν υπάρχει καμία βάση για τον ισχυρισμό ότι η Ινδία ενήργησε με οποιονδήποτε τρόπο κατά παράβαση των υποχρεώσεών της που δημιουργήθηκαν από το άρθρο 9 του BIT.
- είτε ο επενδυτής, στην πραγματικότητα, συμμορφώθηκε με τη διαδικασία που απαιτείται από το κράτος υποδοχής για τη μεταφορά κεφαλαίων στο εξωτερικό
Για παράδειγμα, το διαιτητικό δικαστήριο το Μεταλλικό ζεύγος v. Αργεντίνη έκρινε ότι το «Απαιτητής, που γνώριζε καλά τους κανονισμούς για αυτό το θέμα, όπως αναφέρεται στο αρχείο, δεν συμμορφώθηκε με την καθιερωμένη διαδικασία, που συνίστατο στην αίτηση εξουσιοδότησης από την Κεντρική Τράπεζα […] και ότι η Αργεντινή δεν παραβίασε το άρθρο 5(σι) του BIT, που εγγυάται τη μεταφορά κεφαλαίων στο εξωτερικό."[7]
Επίσης, το διαιτητικό δικαστήριο το Rusoro κατά. Βενεζουέλα κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η αρχή της δωρεάν μεταφοράς θα μπορούσε να παραβιαστεί μόνο εάν ο επενδυτής συμμορφωνόταν με τη διαδικασία που έπρεπε να ακολουθηθεί για την αποδέσμευση πληρωμών σε ξένο νόμισμα και το αίτημα αυτό απορρίφθηκε: [8]
Και το 2010 Η μεταρρύθμιση της αγοράς ανταλλαγής ήταν μια πολιτική απόφαση που υιοθέτησε η Μπολιβαριανή Δημοκρατία για να απαγορεύσει μια παράλληλη αγορά συναλλάγματος, που μέχρι τότε ήταν ανεκτή, Μετά τη μεταρρύθμιση, όλες οι συναλλαγές σε ξένο νόμισμα έπρεπε να εκκαθαρίζονται μέσω ενός κεντρικού συστήματος ελέγχου συναλλάγματος, ελέγχεται από την BCV και βασίζεται στην Επίσημη Συναλλαγματική Ισοτιμία.
Αυτή η μεταρρύθμιση θα μπορούσε μόνο να οδηγήσει σε παραβίαση του άρθρου. VIII εάν η Rusoro μπορούσε να αποδείξει ότι είχε ζητήσει ξένο νόμισμα σε σχέση με μια επένδυση ή μια απόδοση, και ότι η εξουσιοδότηση δεν είχε χορηγηθεί όπως απαιτούσε η BIT (χωρίς καθυστέρηση, σε μετατρέψιμο νόμισμα και με την ισοτιμία που ίσχυε κατά την ημερομηνία μεταφοράς) – το οποίο ο Rusoro δεν ισχυρίστηκε.
συμπέρασμα
Συνοψίζοντας, η αρχή της ελεύθερης μεταφοράς στη διαιτησία επενδύσεων υπογραμμίζει τη σημασία του να επιτρέπεται στους ξένους επενδυτές να επαναπατρίζουν τις επενδύσεις τους και τα συναφή κέρδη τους χωρίς αδικαιολόγητη παρέμβαση. Αποτελεί θεμελιώδη πτυχή της προστασίας των επενδύσεων και κατοχυρώνεται σε πολλές διεθνείς επενδυτικές συμφωνίες, τα οποία παρέχουν μηχανισμούς επίλυσης διαφορών μέσω διαιτησίας όταν αυτή η αρχή παραβιάζεται από το κράτος υποδοχής της επένδυσης.
[1] Μεταφορά Κεφαλαίων, Σειρά UNCTAD για θέματα διεθνών επενδυτικών συμφωνιών, Νέα Υόρκη/Γενεύη, 2000, Π. 1.
[2] Continental Casualty Company v. Αργεντίνη, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 03/9, Βραβείο, 5 Σεπτέμβριος 2008, για. 239.
[3] Biwater Gauff κατά. Ενωμένη Δημοκρατία της Τανζανίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB/05/22, Βραβείο, 24 Ιούλιος 2008, για. 735.
[4] Βλέπω, π.χ.., Μπουρούντι-ΗΒ BIT, Αρθρο 6: «Κάθε συμβαλλόμενο μέρος εγγυάται σε σχέση με τις επενδύσεις σε υπηκόους ή εταιρείες του άλλου Συμβαλλόμενου Μέρους την απεριόριστη μεταφορά των επενδύσεών τους και τις αποδόσεις τους. Οι μεταφορές θα πραγματοποιούνται χωρίς καθυστέρηση στο μετατρέψιμο νόμισμα στο οποίο είχε αρχικά επενδυθεί το κεφάλαιο ή σε οποιοδήποτε άλλο μετατρέψιμο νόμισμα συμφωνηθεί από τον επενδυτή και το ενδιαφερόμενο συμβαλλόμενο μέρος. Εκτός εάν συμφωνηθεί διαφορετικά από τον επενδυτή, οι μεταφορές θα γίνονται με την ισοτιμία που ισχύει την ημερομηνία της μεταβίβασης σύμφωνα με τους ισχύοντες κανονισμούς ανταλλαγής."
[5] Υπογράφηκε η BIT Καζακστάν-Ηνωμένα Αραβικά Εμιράτα 24 Μάρτιος 2018 αλλά δεν έχει ακόμη τεθεί σε ισχύ από την ημερομηνία της παρούσας σημείωσης. Βλέπω ενημέρωση σε στον ιστότοπο της UNCTAD (τελευταία πρόσβαση στις 8 Σεπτέμβριος 2023).
[6] White Industries Australia Limited v. Δημοκρατία της Ινδίας, ΟΚΕΤΡΙΑ (να), Τελικό βραβείο, 30 Νοέμβριος 2011, καλύτερος. 13.2.3 και 13.2.4.
[7] Μεταλλικό ζεύγος v. της Αργεντινής Δημοκρατίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB/03/5, Βραβείο για τα Αξία, 6 Ιούνιος 2008, για. 179.
[8] Rusoro Mining Limited v. τη Βολιβιανή Δημοκρατία της Βενεζουέλας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/12/5, Βραβείο, 22 Αύγουστος 2016, καλύτερος. 581-582.