Επενδυτική διαιτησία είναι μια διαδικασία επίλυσης διαφορών μεταξύ ξένων επενδυτών και κρατών υποδοχής (επίσης λέγεται Επίλυση διαφορών επενδυτών-κρατών ή ISDS). Η δυνατότητα ενός ξένου επενδυτή να μηνύσει ένα κράτος υποδοχής αποτελεί εγγύηση για τον ξένο επενδυτή ότι, σε περίπτωση διαφοράς, θα έχει πρόσβαση σε ανεξάρτητους και εξειδικευμένους διαιτητές που θα επιλύσουν τη διαφορά και θα καταστήσουν εκτελεστή απόφαση.
Αυτό επιτρέπει στον ξένο επενδυτή να παρακάμψει τις εθνικές δικαιοδοσίες που θα μπορούσαν να θεωρηθούν προκατειλημμένες ή να μην έχουν ανεξαρτησία, και για την επίλυση της διαφοράς σύμφωνα με διαφορετικές προστασίες που παρέχονται βάσει διεθνών συνθηκών.
Για έναν ξένο επενδυτή να είναι σε θέση να ξεκινήσει μια επενδυτική διαιτησία, ένα κράτος υποδοχής πρέπει να έχει δώσει τη συγκατάθεσή του.
Η συγκατάθεση της χώρας υποδοχής για διαιτητική επένδυση
Η συγκατάθεση για διαιτησία επενδύσεων συνήθως δίνεται από τα κράτη υποδοχής το 2003 Διεθνείς επενδυτικές συμφωνίες (IIA είναι), συμπεριλαμβανομένων των διμερών επενδυτικών συνθηκών (BIT's) καθώς και συμφωνίες ελεύθερου εμπορίου (FTA's) και πολυμερείς συμφωνίες, π.χ., Η Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας (ECT).
Λιγότερο συχνά, συναίνεση για επενδυτική διαιτησία μπορεί να βρεθεί σε επενδυτικές συμφωνίες που συνάπτονται απευθείας μεταξύ κράτους και ξένου επενδυτή, ή μπορεί να περιέχεται σε ένα εθνικό δίκαιο του κράτους υποδοχής, όπως ο νόμος περί εξόρυξης ή επενδύσεων. ο Ηνωμένα Έθνη’ Η UNCTAD διατηρεί μια λίστα με τη συντριπτική πλειονότητα των μέσων που προβλέπουν τη συγκατάθεση του κράτους υποδοχής για διαιτητική επένδυση, η οποία θα πρέπει να συμβουλεύεται στην αρχή οποιασδήποτε πιθανής διαφοράς για να διαπιστώσει εάν μπορεί να προβλεφθεί διαιτησία για επενδύσεις.
Ενώ η συγκατάθεση βασίζεται συνήθως στην εθνικότητα, η ισχύουσα ιθαγένεια μπορεί να είναι ιδιώτης ή νομική οντότητα, παρέχοντας κάποια ευελιξία όσον αφορά τη συνθήκη ή τις συνθήκες βάσει των οποίων μπορεί να ξεκινήσει επενδυτική διαιτησία.
Ξεκινώντας από μια πολύ χαμηλή βάση στη δεκαετία του 1970, ο αριθμός των νέων διαιτητικών επενδύσεων ICSID αυξήθηκε σημαντικά στα τέλη της δεκαετίας του 1990.
Ουσιαστική προστασία για ξένους επενδυτές
Οι ουσιαστικές προφυλάξεις που παρέχονται σε ξένους επενδυτές εξαρτώνται από τη διεθνή επενδυτική συμφωνία στην οποία προσκομίζονται οι αξιώσεις τους. Διαφέρουν από τις προστασίες που παρέχει η εθνική νομοθεσία του κράτους υποδοχής, και κατά καιρούς η προστασία που προσφέρουν μπορεί να είναι μεγαλύτερη.
Οι πιο κοινές προστασίες που παρέχονται σε ξένους επενδυτές, σε σχέση με το οποίο υπάρχει σημαντικό όγκο της δημόσιας διαιτητικής νομολογίας, περιλαμβάνω:
- Προστασία από απαλλοτρίωση;
- Δίκαιη και δίκαιη μεταχείριση (ΦΕΤ);
- Εθνική μεταχείριση;
- Θεραπεία με την πιο ευνοημένη χώρα (MFN);
- Ελευθερία μεταφοράς χρημάτων; και
- Πλήρης προστασία και ασφάλεια
Κάθε μία από αυτές τις προστασίες έχει καθορισμένη έννοια σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, αν και το πεδίο εφαρμογής αυτών των προστατευμάτων συζητείται πάντα, καθώς η διαιτητική νομολογία είναι μη δεσμευτική και απλώς πειστική. Το UNCTAD έχει δημοσιεύσει ένα χρήσιμο επισκόπηση των διεθνών επενδυτικών συμφωνιών και της σημασίας τους.
Έναρξη Επενδυτικής Διαιτησίας
Οι περισσότερες συμφωνίες διαιτησίας επενδύσεων προβλέπουν μια περίοδο ανακούφισης, συχνά από 6 μήνες, όπου ο επενδυτής και το κράτος υποδοχής καλούνται να ξεκινήσουν διαπραγματεύσεις προκειμένου να βρουν μια φιλική λύση. Το σημείο εκκίνησης της περιόδου ψύξης είναι συνήθως μια ειδοποίηση προθέσεων για την έναρξη διαδικασίας διαιτησίας κατά της χώρας υποδοχής. Σε περίπτωση αποτυχίας επίλυσης της διαφοράς κατά την περίοδο ψύξης, όπως είναι κοινό (Πολλά κράτη προτιμούν να περιμένουν και να δουν αν ένας ξένος επενδυτής είναι πραγματικά πρόθυμος να πληρώσει τα υψηλά κόστη που απαιτούνται για να επιδιώξει μια επενδυτική διαιτησία), ο ξένος επενδυτής πρέπει να υποβάλει Αίτηση Διαιτησίας σύμφωνα με τους ισχύοντες κανόνες διαιτησίας. Η συντριπτική πλειοψηφία των διαφορών δεν επιλύονται σε αυτό το στάδιο.
Σε ορισμένες περιπτώσεις, ο επενδυτής μπορεί να υποχρεωθεί από τη συμφωνία διαιτησίας στην οποία βασίζεται η αξίωσή του να εξαντλήσει όλα τα αποτελεσματικά εσωτερικά ένδικα μέσα πριν από την έναρξη αξίωσης σε διαιτησία.
Το αντίθετο, άλλες συμφωνίες διαιτησίας αναγκάζουν τον επενδυτή είτε να επιλέξει να μηνύσει το κράτος ενώπιον εθνικών δικαστηρίων είτε ενώπιον διεθνούς διαιτητικού δικαστηρίου (λεγόμενο «πιρούνι στο δρόμοΡήτρες). Είναι πολύ σημαντικό για έναν ξένο επενδυτή να αναθεωρήσει λεπτομερώς το μέσο που περιέχει τη συγκατάθεση του κράτους υποδοχής για διαιτησία πριν από την έναρξη διαδικασίας, δεδομένου ότι μπορεί να απαγορευθεί η μεταγενέστερη έναρξη διαιτησίας εάν τα δικαστήρια του κράτους υποδοχής προσεγγιστούν πρώτα για να επιλύσουν τη διαφορά.
Θεσμική Επένδυση Διαιτησία έναντι. σε αυτό Επενδυτική Διαιτησία
Το πιο γνωστό όργανο διαιτησίας που διαχειρίζεται επενδυτικές διαιτησίες είναι το Διεθνές Κέντρο επίλυσης επενδυτικών διαφορών (ICSID). Με έδρα την Ουάσινγκτον, Οι διαιτησίες ICSID που περιλαμβάνουν μέρη από την Ευρώπη ή την Ασία πραγματοποιούνται συχνά στα κεντρικά γραφεία της Παγκόσμιας Τράπεζας στο Παρίσι.
Άλλα ιδρύματα όπως το Εμπορικό Επιμελητήριο της Στοκχόλμης (SCC), ο Μόνιμο Δικαστήριο Διαιτησίας (PCA) και το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο (ICC) ενεργούν επίσης ως φορείς διαιτησίας που διαχειρίζονται επενδυτικές διαιτησίες.
Η επενδυτική συμφωνία διαιτησίας μπορεί επίσης να προβλέπει να διαιτησία (την απουσία οργάνου διαιτησίας που διαχειρίζεται τη διαδικασία). Τυπικά, τέτοιος να οι διαιτησίες διέπονται από το UNCITRAL Διαιτητικοί κανόνες. Λέγεται ότι UNCITRAL να οι διαιτησίες είναι λιγότερο δαπανηρές από τις διαδικασίες ICSID, αν και οι στατιστικές απλά δεν υποστηρίζουν αυτήν τη δήλωση.
Συχνά, παρέχεται στους επενδυτές μια επιλογή του διαιτητικού ιδρύματος που θα ήθελαν να αναθέσουν στη διαχείριση της διαφοράς τους. Αυτή η επιλογή εξαρτάται από τους όρους της συμφωνίας διαιτησίας επί της οποίας επιλύεται η διαφορά.
Διάρκεια επενδυτικών διαιτησιών
Η μέση επενδυτική διαιτησία διαρκεί λίγο πάνω από τρία χρόνια. Σύμφωνα με τα στατιστικά στοιχεία του ICSID, σε 2015 η μέση διαιτησία (μεταξύ της ημερομηνίας σύνταξης του διαιτητικού δικαστηρίου έως τη σύναψή του) διήρκεσε “κατά μέσο όρο, 39 μήνες.” Η μακρύτερη συνεχιζόμενη διαφωνία ICSID στην ιστορία συνεχίστηκε σε διάστημα δεκαεννέα ετών, αλλά αυτό ήταν πραγματικά εξαιρετικό και αφορούσε τη σύσταση δύο ξεχωριστών διαιτητικών δικαστηρίων.
Δεν υπάρχουν προσφυγές για διαιτητικά βραβεία διαιτησίας, αν και οι διαιτητικοί κανόνες βάσει των οποίων θεσπίζονται παρέχουν περιορισμένους λόγους για την ακύρωση ή την κατάργηση μιας διαιτητικής απόφασης.
Για παράδειγμα, Οι κανόνες ICSID επιτρέπουν την ακύρωση ενός βραβείου εάν:
– το δικαστήριο δεν συγκροτήθηκε σωστά;
- το Δικαστήριο υπερέβη προφανώς τις εξουσίες του;
- υπήρξε διαφθορά εκ μέρους ενός μέλους του Δικαστηρίου;
- υπήρξε σοβαρή απόκλιση από έναν θεμελιώδη διαδικαστικό κανονισμό; ή
- ότι το βραβείο δεν ανέφερε τους λόγους στους οποίους βασίζεται.
Κόστος Διαιτησίας Επενδύσεων
Το σημαντικό κόστος της επενδυτικής διαιτησίας εμποδίζει πολλούς ξένους επενδυτές να το στηρίζονται. Σύμφωνα με μια κριτική, το μέσο κόστος του ενάγοντος ήταν USD 4,437,000 και το μέσο κόστος των ερωτηθέντων ήταν USD 4,559,000 για διαιτητικές επενδύσεις, ενώ το μέσο κόστος του δικαστηρίου ήταν USD 746,000.
Τα μέρη πρέπει να καλύψουν τα έξοδα του διαιτητικού δικαστηρίου, το όργανο διαιτησίας, τις αμοιβές των εμπειρογνωμόνων και τις νομικές αμοιβές των συμβούλων. Μερικές εξειδικευμένες νομικές εταιρείες διαιτησίας, που ονομάζεται «μπουτίκ διαιτησίας», παροχή νομικών υπηρεσιών για διαιτητικές επενδύσεις με πιο ανταγωνιστικές νομικές αμοιβές, που μπορεί να μειώσει το συνολικό κόστος. acerig είναι ένα παράδειγμα μιας τέτοιας μπουτίκ.
Εάν ένα μέρος έχει δυσκολίες να καλύψει το κόστος της διαιτησίας, υπάρχει επίσης δυνατότητα απόκτησης χρηματοδότησης από Χρηματοδότες τρίτων, οι οποίοι παρέχουν κεφάλαια για να επιδιώκουν επενδυτικές διαιτησίες σε αντάλλαγμα για συμμετοχή στο οικονομικό αποτέλεσμα της υπόθεσης. Η απόκτηση χρηματοδότησης από τρίτους είναι μια δύσκολη και χρονοβόρα διαδικασία, ωστόσο, και παρέχεται μόνο για τις πιο ισχυρές περιπτώσεις.
Το Διαιτητικό Δικαστήριο
Η επιλογή ενός διαιτητικού δικαστηρίου για μια επενδυτική διαιτησία είναι ίσως το πιο κρίσιμο βήμα στη διαδικασία. Μερικοί διαιτητές είναι γνωστοί για υιοθέτηση “προστάτης” ή “υπέρ-επενδυτής” θέσεις, και πολλά εμφανίζονται επανειλημμένα στις επενδυτικές διαιτησίες.
Οι επενδυτές διαιτητές έχουν απορριφθεί ως “μικρό, μυστικό, κλαμπ” ομάδα από “μεγάλοι γέροι“, αλλά περισσότερες γυναίκες διαιτητές εμφανίζονται σήμερα στις επενδυτικές διαιτησίες. Ενώ τα Μέρη στο ICSID διαιτησίες είναι ελεύθερα να επιλέξουν από διαιτητές από το Ομάδα Διαιτητών ICSID, δεν απαιτείται να το πράξουν, και τα Μέρη είναι γενικά ελεύθερα να επιλέξουν όποιον θέλουν, υπόκειται σε ορισμένες απαιτήσεις σχετικά με την εθνικότητα και τα προσόντα.
Εφαρμογή των βραβείων επένδυσης διαιτησίας
ο Σύμβαση ICSID παρέχει τους κανόνες για την επιβολή διεθνών επενδυτικών βραβείων που υποχρεούνται να σέβονται τα κράτη υποδοχής (Άρθρα 53 προς την 55 απο Σύμβαση ICSID). Σύμφωνα με τη Σύμβαση ICSID, “Κάθε Συμβαλλόμενο Κράτος θα αναγνωρίσει ένα βραβείο που αποδίδεται σύμφωνα με την παρούσα Σύμβαση ως δεσμευτικό και θα επιβάλει τις χρηματικές υποχρεώσεις που επιβάλλει το εν λόγω βραβείο στην επικράτειά του σαν να ήταν η τελική απόφαση δικαστηρίου του εν λόγω Κράτους.”
Εάν το κράτος υποδοχής δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος στη Σύμβαση ICSID, τότε η εκτέλεση του βραβείου πραγματοποιείται σύμφωνα με το Σύμβαση για την αναγνώριση και την επιβολή ξένων διαιτητικών βραβείων του 1958. Σύμφωνα με την παρούσα Σύμβαση, τα βραβεία της διεθνείς διαιτητές μπορεί να επιβληθεί σε πάνω 150 χώρες (κατά προσέγγιση 3/4 χωρών στη γη).
Δικηγόροι Επενδυτικής Διαιτησίας
Η τεχνικότητα της διεθνούς διαιτητικής επένδυσης απαιτεί την παρέμβαση εξειδικευμένων δικηγόρων με σημαντική εμπειρία σε αυτόν τον τομέα. Οι διαδικαστικοί κανόνες, επενδυτική διαιτητική νομολογία, δημόσιο διεθνές δίκαιο και, συγκεκριμένα, τους κανόνες ερμηνείας των διεθνών συνθηκών, πρέπει να είναι γνωστός από τον σύμβουλο τόσο του ενάγοντος όσο και του εναγόμενου.
Οι πιο έμπειρες δικηγορικές εταιρείες που ειδικεύονται στην επενδυτική διαιτησία εδρεύουν στη Γενεύη, Παρίσι, Λονδίνο, Νέα Υόρκη και Ουάσιγκτον, όπως Νόμος της Aceris.
Ποσοστό επιτυχίας της διαιτητικής επένδυσης
Σύμφωνα με μελέτες, Οι ενάγοντες κερδίζουν περίπου ή όλες τις αξιώσεις τους περίπου 41% της εποχής. Οι ερωτηθέντες (Κράτη) κερδίστε περίπου 59% της εποχής, με περίπου το ένα τέταρτο των ισχυρισμών να απορρίπτονται λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας.
Ενώ η μέση αξίωση ισχύει για λιγότερο από USD 500 εκατομμύριο, το μέσο βραβείο είναι μόνο USD 76 εκατομμύριο, υποδηλώνοντας ότι πολλές αρχικές αξιώσεις είναι υπερβολικά υπερβολικές. Οι καθαρά κερδοσκοπικοί ισχυρισμοί έχουν πολύ χαμηλές πιθανότητες επιτυχίας.
Το επιτυχημένο πάρτι ανακτά ένα μέρος του κόστους τους σε σχεδόν τις μισές από όλες τις περιπτώσεις, καθώς το κόστος μπορεί να ακολουθήσει το συμβάν στην επενδυτική διαιτησία.
Το μέλλον της διαιτητικής επένδυσης
Μερικοί εξέχοντες σχολιαστές προβλέπουν την κατάρρευση της επενδυτικής διαιτησίας για πολλά χρόνια. Ακόμη, δεν είναι εύκολο να χαλαρώσετε τις πολλές συνθήκες που έχουν ήδη τεθεί σε ισχύ, οπότε είναι απίθανο να εξαφανιστεί στο εγγύς μέλλον.