Αν και η NML Ltd κέρδισε μια επενδυτική διαιτησία εναντίον της Αργεντινής πριν από πολλά χρόνια, δεν έχει ακόμη καταφέρει να επιβάλει το βραβείο του στη χώρα. Οι τελευταίες δικαστικές αποφάσεις στις προσπάθειες της NML Ltd να επιβάλουν το βραβείο εκδόθηκαν πρόσφατα από το γαλλικό Cour de Cassation, που επεξεργάστηκε τη γαλλική αντίληψη της κυριαρχικής ασυλίας από την εκτέλεση, συγκεκριμένα, σχετικά με την ερμηνεία της άρσης της ασυλίας από ρήτρες εκτέλεσης.
Σαν γενικός κανόνας, τα διεθνή διαιτητικά βραβεία είναι οριστικά, δεσμευτική και εκτελεστή, ανεξάρτητα από το ποια είναι τα μέρη. Οι διαιτητικές αποφάσεις κατά κρατικής οντότητας επιβάλλονται συνήθως είτε βάσει του 1965 Σύμβαση για την επίλυση επενδυτικών διαφορών μεταξύ κρατών και υπηκόων άλλων κρατών («Σύμβαση ICSID») ή το 1958 Σύμβαση για την αναγνώριση και την επιβολή ξένων διαιτητικών βραβείων («Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης»).
Και οι δύο συμβάσεις περιέχουν επιβλητική γλώσσα που υποχρεώνει τα συμβαλλόμενα κράτη να επιβάλουν τα βραβεία που απονέμονται ακόμη και εναντίον τους, με το άρθρο 54 της Σύμβασης ICSID που δηλώνει ότι “[μι]ένα Συμβαλλόμενο Κράτος θα αναγνωρίσει ένα βραβείο που θα απονεμηθεί σύμφωνα με την παρούσα Σύμβαση ως δεσμευτικό και θα επιβάλει τις χρηματικές υποχρεώσεις που επιβάλλει το εν λόγω βραβείο στην επικράτειά του σαν να ήταν η τελική απόφαση δικαστηρίου σε αυτό το Κράτος” και το άρθρο ΙΙΙ της Σύμβασης της Νέας Υόρκης που το αναφέρει “[μι]ach Συμβαλλόμενο Κράτος θα αναγνωρίσει τα διαιτητικά βραβεία ως δεσμευτικά και θα τα επιβάλει σύμφωνα με τους διαδικαστικούς κανόνες του εδάφους στο οποίο βασίζεται η ανάθεση, υπό τους όρους που καθορίζονται στα ακόλουθα άρθρα. Δεν θα επιβληθούν ουσιαστικά πιο επαχθείς όροι ή υψηλότερα τέλη ή χρεώσεις για την αναγνώριση ή την εκτέλεση διαιτητικών αποφάσεων στα οποία εφαρμόζεται η παρούσα Σύμβαση από ότι επιβάλλονται για την αναγνώριση ή την εκτέλεση εγχώριων διαιτητικών αποφάσεων.”
Ακόμη, Καμία συνθήκη δεν προβλέπει συγκεκριμένους κανόνες εκτέλεσης όταν αναγνωριστεί ένα βραβείο στο κράτος στο οποίο ζητείται η εκτέλεση. Η εκτέλεση διαιτητικών αποφάσεων θα διέπεται από το νόμο της εκτέλεσης των δικαστικών αποφάσεων που ισχύουν στη χώρα όπου ζητείται η εκτέλεση. Τα εθνικά δικαστήρια θα έχουν έτσι την τελευταία λέξη σχετικά με την εκτέλεση των βραβείων.
Είναι κοινώς αποδεκτό ότι τα κράτη μπορούν να επωφεληθούν από ασυλία από την εκτέλεση διαιτητικών αποφάσεων και αποφάσεων για την κάλυψη περιουσιακών στοιχείων των κρατών που βρίσκονται σε εδάφη άλλων κρατών που σχετίζονται με την εκτέλεση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας. Αυτή η ασυλία στην εκτέλεση διαιτητικών αποφάσεων απορρέει από το δημόσιο διεθνές δίκαιο και πιο συγκεκριμένα από το εθιμικό δίκαιο και το δίκαιο των συνθηκών όπως το 1972 Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την κρατική ασυλία και το 2004 Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τις δικαιοδοτικές ασυλίες των κρατών. Η επιβολή διαιτητικών αποφάσεων από τα εθνικά δικαστήρια κατά κρατικής οντότητας μπορεί έτσι να τεθεί σε κίνδυνο εάν ένα κράτος διεκδικήσει κυρίαρχη ασυλία από την εκτέλεση, όπως συμβαίνει συχνά.
Σύμφωνα με τα περισσότερα νομικά συστήματα, Τα περισσότερα περιουσιακά στοιχεία που ανήκουν στο κράτος δεν μπορούν να διατεθούν για την εκτέλεση διαιτητικής απόφασης ή απόφασης (για παράδειγμα, τις ξένες πρεσβείες της χώρας, ή προξενική κατοχή, στρατιωτική ιδιοκτησία, πολιτιστικής κληρονομιάς, εκθέσεις επιστημονικών και ιστορικών αντικειμένων, και τα λοιπά.) εκτός εάν αυτά τα περιουσιακά στοιχεία χρησιμοποιούνται ή προορίζονται για χρήση από το κράτος για άλλους εκτός από κυβερνητικούς μη εμπορικούς σκοπούς. Είναι γενικά αναγνωρισμένο ότι η ασυλία από την εκτέλεση θα ισχύει μόνο για περιουσιακά στοιχεία που κατέχονται από ένα κράτος για την εκτέλεση κυρίαρχων ή δημόσιων υπηρεσιών του. Ωστόσο, κυρίαρχη ασυλία από την εκτέλεση μπορεί να αρθεί από το ίδιο το κράτος για να προσελκύσει ξένους επενδυτές, συχνά με παραίτηση από την κυρίαρχη ασυλία.
Να εκτελέσει ένα βραβείο εναντίον ενός κράτους, Η πρόκληση για τον επενδυτή είναι έτσι:
1. να καθορίσει ποια περιουσιακά στοιχεία διατηρούνται για κυρίαρχους ή δημόσιους σκοπούς και ποια είναι για εμπορικές ή οικονομικές δραστηριότητες; και
2. εάν τα περιουσιακά στοιχεία διατηρούνται για κυρίαρχους ή δημόσιους σκοπούς, να καθορίσει εάν το κράτος παραιτήθηκε από την κυρίαρχη ασυλία του από την εκτέλεση.
Με αυτόν τον τρόπο, ο επενδυτής θα πρέπει να λάβει υπόψη το νόμο της εκτέλεσης των δικαστικών αποφάσεων που ισχύουν στη χώρα όπου ζητείται η εκτέλεση.
Γαλλία, όπως και άλλες χώρες της Ευρώπης, χρησιμοποιείται για να διαπιστώσει ότι η ασυλία από τα μέτρα εκτέλεσης δεν μπορεί να αξιωθεί όταν το κράτος προτίθεται να διαθέσει ορισμένα περιουσιακά στοιχεία για την εκτέλεση μιας καθαρά εμπορικής πράξης. Περαιτέρω, Τα γαλλικά δικαστήρια υιοθέτησαν σταδιακά μια πιο επιεική προσέγγιση στις παραιτήσεις, ακόμη και αναγνωρίζοντας τις σιωπηρές παραιτήσεις. Ακόμη, έπρεπε να υπάρχει ένα όριο και να διεξαχθεί το Εφετείο του Παρισιού, σε περίπτωση που οι επίμαχες συμβάσεις δηλώνουν «η απόφαση που εκδόθηκε κατά τη διαιτησία είναι οριστική και δεσμευτική για τα μέρη. Τα μέρη δεν θα προσφύγουν κατά της διαιτητικής απόφασης και του [κατάσταση] παραιτείται από το δικαίωμά του στην ασυλία όσον αφορά την εκτέλεση (εφαρμογή) διαιτητικής απόφασης που εκδόθηκε εναντίον της σε σχέση με την παρούσα σύμβαση »ότι δεν αρκούσε για να αποδειχθεί η σαφής πρόθεση του κράτους να παραιτηθεί από το δικαίωμά του να βασίζεται σε διπλωματική ασυλία από μέτρα επιβολής. Σε μια απόφαση της 28 Σεπτέμβριος 2011, το Ανώτατο Δικαστήριο πρόσθεσε ότι η αποτυχία ρητής και συγκεκριμένης παραίτησης, ένα κράτος θα μπορούσε να βασιστεί στη διπλωματική του ασυλία για να αντισταθεί στα μέτρα επιβολής κατά των διπλωματικών περιουσιακών στοιχείων. Ως εκ τούτου, η διπλωματική ασυλία ήταν το όριο.
Φαίνεται ωστόσο ότι το Γαλλικό Ανώτατο Δικαστήριο προχώρησε πρόσφατα ένα βήμα προς την κατεύθυνση μιας μεγαλύτερης προστασίας της κυριαρχικής ασυλίας με την τήρηση, στο NML Ltd κ.ά.. v Η ιστορία της Δημοκρατίας της Αργεντινής, Η ασυλία της Αργεντινής παρά την παραίτηση. NML Capital Ltd (ένας πιστωτής) μήνυσε την Αργεντινή ενώπιον των ΗΠΑ. Ομοσπονδιακό δικαστήριο, έλαβε απόφαση για USD 284 εκατομμύρια σε 2006, και ξεκίνησε διαδικασίες επιβολής στην Ευρώπη, ιδίως έναντι χρημάτων που έχουν κατατεθεί σε τραπεζικούς λογαριασμούς που χρησιμοποιούν οι πρεσβείες της Αργεντινής. Αυτή τη φορά, Η NML Capital επικεντρώθηκε μάλλον σε μη διπλωματικά περιουσιακά στοιχεία, δηλ., χρήματα που σχετίζονται με το φόρο, Απαιτήσεις κοινωνικής ασφάλισης και δικαιωμάτων πετρελαίου που οφείλουν οι γαλλικές εταιρείες στην Αργεντινή μέσω των τοπικών υποκαταστημάτων τους.
Το Γαλλικό Ανώτατο Δικαστήριο έκρινε για πρώτη φορά ότι αυτά τα περιουσιακά στοιχεία κρατήθηκαν για δημόσιους σκοπούς και επομένως θα ήταν απαλλαγμένα από την εκτέλεση, υπό την προϋπόθεση ότι η Αργεντινή δεν είχε παραιτηθεί από την κυρίαρχη ασυλία της. Όσον αφορά το ζήτημα της παραίτησης, το Ανώτατο Δικαστήριο έκρινε ότι η παραίτηση από ασυλία από την εκτέλεση έπρεπε να είναι ρητή και συγκεκριμένη αναφέροντας τα περιουσιακά στοιχεία ή την κατηγορία περιουσιακών στοιχείων για τα οποία χορηγείται η παραίτηση. Όπως δεν συνέβαινε, Η ασυλία της Αργεντινής από την εκτέλεση επιβεβαιώθηκε.
Όπως σημείωσε πρόσφατα ο Herbert Smith στο blog του Kluwer, Η διάκριση μεταξύ περιουσιακών στοιχείων για δημόσιους σκοπούς είναι σύγχυση. Γιατί πρέπει ορισμένα περιουσιακά στοιχεία ή κατηγορίες περιουσιακών στοιχείων να υπερισχύουν των άλλων εάν έχουν τον ίδιο σκοπό? Υπό το φως της διαπραγματευτικής δύναμης του κράτους, Γιατί μια ρητή γενική παραίτηση δεν δεσμεύει το κράτος εάν επέλεξε να εισαγάγει ένα?
Τέτοιες πρόσφατες φιλικές προς το κράτος αποφάσεις υπογραμμίζουν την ανάγκη να δοθεί ιδιαίτερη προσοχή στη διαχείριση κινδύνων για ένα μέρος που σκέφτεται επενδύσεις σε ξένο κράτος, ιδιαίτερα όσον αφορά τη σύνταξη της άρσης της κυριαρχικής ασυλίας από την εκτέλεση.