Στην απόφασή του που εκδόθηκε στις 1 Οκτώβριος 2018 στο Βολιβία v. Περίπτωση Χιλής, το Διεθνές Δικαστήριο έκανε διάκριση μεταξύ δημοσίου διεθνούς δικαίου και επενδυτικής διαιτησίας σε σχέση με την έννοια της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Το Δικαστήριο το έκρινε, αντίθετα με τις διμερείς επενδυτικές συνθήκες, όπου η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης των ξένων επενδυτών συχνά περιλαμβάνεται στο πρότυπο της δίκαιης και δίκαιης μεταχείρισης («Πρότυπο FET"), Αυτή η αρχή δεν υπάρχει βάσει του γενικού διεθνούς δικαίου:
«Το Δικαστήριο σημειώνει ότι αναφορές σε νόμιμες προσδοκίες μπορούν να βρεθούν σε διαιτητικές αποφάσεις σχετικά με διαφορές μεταξύ ξένου επενδυτή και του κράτους υποδοχής που εφαρμόζουν ρήτρες συνθήκης που προβλέπουν δίκαιη και δίκαιη μεταχείριση. Δεν προκύπτει από τέτοιες αναφορές ότι υπάρχει στο γενικό διεθνές δίκαιο μια αρχή που θα δημιουργούσε μια υποχρέωση βάσει του τι θα μπορούσε να θεωρηθεί νόμιμη εμπιστοσύνη. Επομένως, το επιχείρημα της Βολιβίας που βασίζεται σε νόμιμες προσδοκίες δεν μπορεί να υποστηριχθεί."[1]
Πράγματι, η παραβίαση των δικαιολογημένων προσδοκιών επικαλέστηκε σχεδόν συστηματικά από ξένους επενδυτές εναντίον των κρατών υποδοχής, πιο συγκεκριμένα με βάση το πρότυπο FET.[2] στην πραγματικότητα, Τα διαιτητικά δικαστήρια θεώρησαν ότι πρέπει να βρεθεί ο βασικός άξονας του προτύπου FET «στις νόμιμες και εύλογες προσδοκίες των μερών, που απορρέουν από την υποχρέωση καλής πίστης."[3]
Ωστόσο, είναι σημαντικό να σημειωθεί ότι, ως τέτοια, το δόγμα της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης χρησιμεύει μόνο ως σχετικός παράγοντας για την εκτίμηση της παραβίασης των διατάξεων του BIT και δεν δημιουργεί ανεξάρτητο πρότυπο θεραπείας »διαφορετικό από αυτά που περιέχονται ή εκτελούνται δυνάμει του BIT."[4] Η θέση αυτή είναι σύμφωνη με εκείνη που υιοθέτησε το Διεθνές Δικαστήριο στην προαναφερθείσα απόφασή του.
Στις επόμενες παραγράφους θα εξετάσουμε τα βασικά περιγράμματα της έννοιας των νόμιμων προσδοκιών όπως χρησιμοποιούνται στην επενδυτική διαιτησία.
Περιεχόμενο των νόμιμων προσδοκιών
Ο πρώτος ορισμός της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης δόθηκε με τη μορφή παρεμπιπτόντως είναι από το Δικαστήριο όπως απαιτεί «τα συμβαλλόμενα μέρη να παρέχουν σε διεθνείς επενδύσεις μεταχείριση που δεν επηρεάζει τις βασικές προσδοκίες που ελήφθησαν υπόψη από τον ξένο επενδυτή για την πραγματοποίηση της επένδυσης. Ο ξένος επενδυτής αναμένει από το κράτος υποδοχής να ενεργήσει με συνεπή τρόπο, απαλλαγμένη από αμφισημία και απόλυτα διαφανή στις σχέσεις της με τον ξένο επενδυτή, ώστε να γνωρίζει εκ των προτέρων όλους και όλους τους κανόνες και κανονισμούς που θα διέπουν τις επενδύσεις της. "[5]
Αν και ορισμένα επόμενα διαιτητικά δικαστήρια βασίστηκαν σε αυτόν τον ορισμό[6], έχει επικριθεί για το ότι είναι εξαιρετικά ευρύ από πολλούς άλλους[7], καθώς και από εξέχοντες νομικούς μελετητές. Για παράδειγμα, Ο Zachary Douglas επεσήμανε ότι το Ελεγμένο τυπικό «στην πραγματικότητα δεν είναι καθόλου πρότυπο; Είναι μάλλον μια περιγραφή της τέλειας δημόσιας ρύθμισης σε έναν τέλειο κόσμο, στην οποία όλα τα κράτη πρέπει να φιλοδοξούν αλλά πολύ λίγα (εάν υπάρχει) θα επιτύχει ποτέ. Αλλά μετά το σωστό εύρημα ευθύνης του δικαστηρίου στο Tecmed, το αναφερθέν obiter dictum σε αυτό το βραβείο, δεν υποστηρίζεται από οποιαδήποτε αρχή, αναφέρεται συχνά από τα δικαστήρια ως η μόνη και ως εκ τούτου οριστική αρχή για τις απαιτήσεις δίκαιης και δίκαιης μεταχείρισης."[8]
Σήμερα, Τα διαιτητικά δικαστήρια θεωρούν σχεδόν ομόφωνα ότι οι νόμιμες προσδοκίες αποτελούν μέρος του προτύπου FET που περιέχεται στα BIT και πρέπει να ερμηνεύονται εντός των ορίων του. Πιο συγκεκριμένα, το δόγμα των δικαιολογημένων προσδοκιών αφορά «δέουσα διαδικασία στη διοικητική λήψη αποφάσεων: διασφάλιση της συνεπούς εφαρμογής του νόμου και επιβολή εκπροσώπων από το κράτος υποδοχής όπου αυτές έγιναν αρκετά συγκεκριμένα στον συγκεκριμένο επενδυτή για να δικαιολογήσει την εμπιστοσύνη."[9]
Νόμιμες προσδοκίες και συγκεκριμένες παραστάσεις από τη χώρα υποδοχής
Δεν πρέπει να θεωρείται αυτομάτως κάθε προσδοκία ξένων επενδυτών ως νόμιμη. Γενικά, τα διαιτητικά δικαστήρια το έχουν κρίνει για να γίνουν κατανοητά ως τέτοια, οι προσδοκίες του ξένου επενδυτή πρέπει να συνδέονται στενά με μια συγκεκριμένη εκπροσώπηση, είτε πρόκειται για υπόσχεση είτε για διαβεβαίωση, από κράτος υποδοχής. Με άλλους όρους, όπως δηλώνεται από το Δικαστήριο Antaris, ένας ξένος επενδυτής «πρέπει να το αποδείξει (ένα) σαφές και σαφές (ή σιωπηρό) έγιναν παραστάσεις από ή καταλογίστηκαν στο κράτος προκειμένου να προκληθεί η επένδυση, (σι) Τέτοιες παραστάσεις βασίστηκαν εύλογα από τους ενάγοντες, και (ντο) Αυτές οι παραστάσεις απορρίφθηκαν στη συνέχεια από το κράτος."[10]
Για να κατανοήσει τι αποτελεί ειδική εκπροσώπηση, ένα διαιτητικό δικαστήριο πρέπει να αξιολογήσει όλες τις σχετικές περιστάσεις. Αφού υπενθύμισε την ανάλυση κατά περίπτωση, ο Γήπεδο Ελ Πάσο Περαιτέρω αποφάνθηκε ότι υπάρχουν δύο τύποι συγκεκριμένων δεσμεύσεων που μπορούν να δοθούν αντικειμενικά σε ξένους επενδυτές: «τα συγκεκριμένα ως προς τον παραλήπτη τους και τα συγκεκριμένα σχετικά με το αντικείμενο και το σκοπό τους."[11]
Νόμιμες προσδοκίες και το γενικό νομοθετικό και κανονιστικό πλαίσιο μιας χώρας υποδοχής
Εκτός από συγκεκριμένες παραστάσεις, Οι νόμιμες προσδοκίες των ξένων επενδυτών μπορούν να βασίζονται στο γενικό νομοθετικό και κανονιστικό πλαίσιο που υπάρχει τη στιγμή της πραγματοποίησης της επένδυσής τους. Ωστόσο, Αυτό δεν σημαίνει ότι η νομοθεσία του κράτους υποδοχής θεωρείται παγωμένη από τη στιγμή της πραγματοποίησης της επένδυσης του ξένου επενδυτή. Όπως αναφέρεται στο Θήκη Impregilo, «[Τ]Η εύλογη προσδοκία των ξένων επενδυτών δεν μπορεί να είναι ότι το κράτος δεν θα τροποποιήσει ποτέ το νομικό πλαίσιο, ειδικά σε περιόδους κρίσης […].".[12]
Έτσι προκύπτει μια ακανθώδης ερώτηση σχετικά με το «τη σωστή ισορροπία μεταξύ της σταθερότητας και των νόμιμων προσδοκιών από τη μία πλευρά, και το δικαίωμα της χώρας υποδοχής να τροποποιεί το κανονιστικό πλαίσιο από την άλλη ».[13] Για να επιλύσετε αυτό το δίλημμα, ειδικά απουσία ρήτρας σταθεροποίησης σε BIT, Τα διαιτητικά δικαστήρια έχουν κρίνει ότι, παρόλο που κάθε κράτος διαθέτει αναμφισβήτητο δικαίωμα άσκησης των νομοθετικών και κανονιστικών του εξουσιών, αλλαγές σε αυτό το πλαίσιο θα ισοδυναμούσαν με παραβίαση των νόμιμων προσδοκιών των ξένων επενδυτών "σε περίπτωση δραστικής ή διακριτικής αλλαγής"[14] ή "παράλογες τροποποιήσεις".[15]
Ζουζάνα Βισούντιλοβα, Aceris Law LLC
[1] Υποχρέωση διαπραγμάτευσης της πρόσβασης στον Ειρηνικό Ωκεανό (Βολιβία v. χιλή), ICJ, Κρίση, 1 Οκτώβριος 2018, ¶ 162.
[2] Μ. αρμοδιότητες, Νόμιμες προσδοκίες στον επενδυτικό νόμο: Κατανόηση των ριζών και των ορίων μιας αντιφατικής έννοιας, 28(1) ICSID αναθ. - ΦΙΛΙ 88, Π. 100: «Στην πραγματικότητα, δεν υπάρχει ούτε ένα δικαστήριο που να αρνείται σταθερά να το βρει - τουλάχιστον κατ 'αρχήν - ένα τέτοιο πρότυπο περιλαμβάνει εύλογες προσδοκίες."
[3] El Paso Energy International Company κατά. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 03/15, Βραβείο, 31 Οκτώβριος 2011, Π. 119, ¶ 339. Βλέπω επίσης Γκάβιλοβιτς v. Η Δημοκρατία της Κροατίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 12/39, Βραβείο, 26 Ιούλιος 2018, Π. 258, ¶ 954.
[4] MDT Equity v. Η Δημοκρατία της Χιλής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 01/7, Απόφαση για την ακύρωση, 21 Μάρτιος 2007, Π. 28, ¶ 67.
[5]Τεχνικές κατά Περιβαλλοντικές Τεχνικές. Μεξικό, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/00/2, Βραβείο, 29 Ενδέχεται 2003, Π. 61, ¶ 154.
[6] Eureko B.V. β. Η Δημοκρατία της Πολωνίας, να, Μερικό βραβείο, 19 Αύγουστος 2005, Π. 76, ¶ 235.
[7] White Industries Australia Limited v. Η Δημοκρατία της Ινδίας, ΟΚΕΤΡΙΑ, Βραβείο, 30 Νοέμβριος 2011, Π. 93, ¶ 10.3.6.
[8] με. Ντάγκλας, Τίποτα αν δεν είναι κρίσιμο για τη διαιτητική συνθήκη για επενδύσεις: Δυτικός, Eureko και Μεθάνιο, 22(1) Άρμ. Διεθνές. 27, Π. 28.
[9] ντο. McLachlan QC et al. (εκδόσεις), Διεθνής Διαιτησία Επενδύσεων - Ουσιαστικές Αρχές (2αρ εκδ., 2017), Π. 314, ¶ 7.179. Δείτε επίσης Crystallex International Corporation κατά. Βενεζουέλα, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/11/2, Βραβείο, 4 Απρίλιος 2016, Π. 145, ¶ 552: «[Εγώ]Είναι μάλλον ασήμαντο να σημειωθεί ότι ο επενδυτής μπορεί να εξετάσει το κανονιστικό πλαίσιο τη στιγμή της απόφασης για επένδυση και να βασιστεί στην πρόθεση του κράτους να συμμορφωθεί με τους δικούς του νόμους. (Υπακούουν στο νόμο ότι εσείς οι ίδιοι έχουν δημιουργήσει). Ωστόσο, μια απλή γενική «προσδοκία» της συμμόρφωσης του κράτους με τους νόμους του δεν μπορεί πάντα και ως τέτοια αποτελεί τη βάση μιας επιτυχούς αξίωσης FET. Θα αποτελούσε μια τέτοια βάση εάν δοθούν αποδείξεις ότι απογοητεύτηκε μια συγκεκριμένη εκπροσώπηση ως προς το ουσιαστικό όφελος, ή υπάρχει απόδειξη αυθαίρετων, ή μη διαφανή συμπεριφορά κατά την εφαρμογή των εν λόγω νόμων ή κάποια μορφή κατάχρησης εξουσίας."
[10] Antaris κατά. Η Τσεχική Δημοκρατία, Υπόθεση PCA αριθ. 2014-1, Βραβείο, 2 Ενδέχεται 2018, Π. 97, ¶ 360(3). (παραλείπονται έμφαση)
[11] El Paso Energy International Company κατά. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 03/15, Βραβείο, 31 Οκτώβριος 2011, Π. 134-135, ¶ 375.
[12] Impregilo κατά. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 07/17, Βραβείο, 21 Ιούνιος 2011, Π. 68, ¶ 291.
[13] Μ. αρμοδιότητες, Νόμιμες προσδοκίες στον επενδυτικό νόμο: Κατανόηση των ριζών και των ορίων μιας αντιφατικής έννοιας, 28(1) ICSID αναθ. - ΦΙΛΙ 88, Π. 113.
[14] Toto Costruzioni Generali κατά. Η Δημοκρατία του Λιβάνου, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 07/12, Βραβείο, 7 Ιούνιος 2012, Π. 62, ¶ 244.
[15] Impregilo κατά. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 07/17, Βραβείο, 21 Ιούνιος 2011, Π. 68, ¶ 291.