Τα τελευταία χρόνια, η διαιτησία έχει γίνει η προτιμώμενη μέθοδος επίλυσης του Μ&Μια διαφωνίες. Ενώ η παγκόσμια αγορά παρουσιάζει σταθερά σημάδια ανάκαμψης, η διαιτησία θεωρείται αποτελεσματικό μέσο για την επίλυση διαφορών που αφορούν τον Μ&Συναλλαγές σε ένα ευρύ φάσμα τομέων, όπως το οικονομικό, φροντίδα υγείας, εκπαίδευση, στους τομείς της ενέργειας και της τεχνολογίας.[1]
Διαφορές στο Μ&Α Συναλλαγές
Μ&Μια διαφορά μπορεί να προκύψει από την ίδια την κύρια συμφωνία ή τις βοηθητικές συμφωνίες (π.χ., επιστολές προθέσεων, μνημόνια κατανόησης, συμφωνίες εμπιστευτικότητας, συμφωνίες αποκλειστικότητας, και τα λοιπά.) και γενικά εμπίπτουν σε δύο κατηγορίες: προκλείσιμο (ή, ωρες ωρες, προ-υπογραφή), και μετά το κλείσιμο.[2]
Η υπογραφή της τεκμηρίωσης της συναλλαγής αποτελεί σημαντικό ορόσημο, αλλά δεν είναι το τέλος της συμφωνίας. Προκλείσιμο (και προ-υπογραφή) διαφορές μπορεί να προκύψουν όταν ένα από τα μέρη (συχνά ο αγοραστής) καθορίζει ότι δεν μπορεί να προχωρήσει στη συναλλαγή. Τα μέρη που επιθυμούν να αποσυρθούν μπορούν να το κάνουν για διάφορους λόγους, όπως:[3]
- δεν πληρούται μια προϋπόθεση;
- η επιλογή χρηματοδότησης για απόκτηση δεν είναι πλέον διαθέσιμη;
- η επιλογή χρηματοδότησης είναι λιγότερο ελκυστική;
- το κόμμα καταλήγει στο συμπέρασμα ότι οι προοπτικές δεν θα ικανοποιηθούν.
Επιπροσθέτως, τα μέρη μπορεί να παραβιάσουν προκλείσιμο υποχρεώσεις ή συνάπτουν συμφωνίες με τρίτους, παραβίαση επιχειρήσεων αποκλειστικότητας. Σε τέτοιες περιπτώσεις, το άλλο μέρος μπορεί να ασκήσει αγωγή (ή να ζητήσει διαταγή) να αναγκάσει το ανυπότακτο μέρος να ολοκληρώσει τη συναλλαγή. Καθώς ο χρόνος είναι ουσιαστικός στο προκλείσιμο συναλλαγές, Είναι τυπικό για τα μέρη να συμφωνούν σε ασφαλιστική αγωγή ως ένδικο μέσο για την παραβίαση σε λογικά σύντομο χρονικό διάστημα.[4] Από αυτή την άποψη, Η ταχεία διαιτησία ή τα προσωρινά μέτρα συνήθως προβλέπονται από εξελιγμένα μέρη στο Μ&Μια συναλλαγές.
Γενικά, διαφορές στο μετά το κλείσιμο αφορούν τις παραστάσεις και τις εγγυήσεις. Θεωρητικά, «παραστάσεις»Είναι δηλώσεις για προηγούμενα και υπάρχοντα γεγονότα, ενώ «εγγυήσεις"Καλύπτουν μελλοντικά γεγονότα.[5] Διαφωνίες σχετικά με τις παραστάσεις και τις εγγυήσεις προκύπτουν συχνά λόγω της ασαφούς ή αμφίσημης γλώσσας των εν λόγω ρητρών.[6] Αυτοί οι τύποι διαφορών συχνά περιλαμβάνουν συμβατικές ερμηνείες, που μπορεί να αφεθεί στα διαιτητικά δικαστήρια, μάλλον σε ειδικούς λογιστές.
Οι προσαρμογές στην τιμή αγοράς μπορεί επίσης να αμφισβητηθούν μετά το κλείσιμο της συναλλαγής, για το οποίο μπορεί να χρειάζονται κβαντικοί εμπειρογνώμονες ανάλογα με την πολυπλοκότητα των οικονομικών δεδομένων που διακυβεύονται.[7]
Τελικά, μετά το κλείσιμο οι διαφορές συνήθως περιλαμβάνουν χρηματικές απαιτήσεις, σε αντίθεση με προκλείσιμο δίκη – στα οποία συνήθως αναζητούνται συγκεκριμένες παραστάσεις – αν και οι ζημιές μπορούν να συνδυαστούν με αξιώσεις για ασφαλιστική αγωγή.[8]
Πλεονεκτήματα της Διαιτησίας στο Μ&Α Διαφορές
Η διαιτησία θεωρείται ευρέως ως η προτιμώμενη μέθοδος διεθνών διαφορών. Στο πλαίσιο του Μ&Μια διαφωνίες, τα σημαντικά πλεονεκτήματα που παρέχει η διαιτησία, σε σύγκριση με τις διαφορές και άλλους μηχανισμούς, είναι ως εξής:[9]
- Ευελιξία των διαδικασιών: επιτρέπεται στα μέρη να οργανώνουν τις διαδικασίες τους ανάλογα με τις ανάγκες τους. Αυτό είναι ιδιαίτερα σημαντικό εάν τα μέρη επιθυμούν να συνδυάσουν διαφορετικές μεθόδους επίλυσης διαφορών εκτός από τη διαιτησία (μι.σολ., γρήγορη ή ταχεία διαδικασία για προκλείσιμο διαφορές; ή πραγματογνωμοσύνη για διαφορές που σχετίζονται με μετά το κλείσιμο προσαρμογές τιμών και κέρδη). Ενδέχεται να προβλεφθούν συντομότερα χρονικά πλαίσια, καθώς και τη γλώσσα και το εφαρμοστέο δίκαιο στις διαδικασίες.
- Επιλογή διαιτητών με την απαιτούμενη τεχνογνωσία: τα μέρη μπορούν να επιλέξουν τους διαιτητές τους και να διασφαλίσουν ότι έχουν την απαραίτητη γνώση, για παράδειγμα, του Μ&Μια συναλλαγές, εκτίμηση, λογιστικό και εταιρικό δίκαιο.
- Ουδέτερο φόρουμ για διακρατικές διαφορές: στο πλαίσιο διασυνοριακών διαφορών, Τα διαιτητικά δικαστήρια θεωρούνται πιο ουδέτερα από τα εθνικά δικαστήρια.
- Εμπιστευτικότητα: Το απόρρητο είναι ένα από τα πιο ελκυστικά χαρακτηριστικά της διαιτησίας. Αυτό είναι εξαιρετικά σημαντικό εάν τα μέρη εισέρχονται σε διαφορές που αφορούν την αποκάλυψη αναφορών δέουσας επιμέλειας, επιχειρηματικά σχέδια, φορολογικές και χρηματοοικονομικές αποτιμήσεις και άλλα ευαίσθητα θέματα.
- Εκτέλεση διαιτητικών αποφάσεων: είναι σχετικά εύκολο να επιβληθούν διαιτητικές αποφάσεις πέρα από τα εθνικά σύνορα στο πλαίσιο της Σύμβαση για την αναγνώριση και την επιβολή ξένων διαιτητικών βραβείων (ο "Σύμβαση της Νέας Υόρκης"), που ισχύει σε 168 Κράτη. Αυτό δεν ισχύει για τις περισσότερες δικαστικές αποφάσεις.
Οπως αναφέρθηκε προηγουμένως, ο χρόνος είναι ζωτικής σημασίας σε ορισμένα Μ&Μια διαφωνίες. Από αυτή την άποψη, Οι γρήγορες διαιτησίες ή οι ταχείες διαδικασίες είναι βιώσιμες επιλογές για εξοικονόμηση χρόνου. Αυτοί οι μηχανισμοί προσφέρουν μικρότερα χρονικά όρια για κάθε διαδικαστικό βήμα. Πολλά διαιτητικά ιδρύματα προβλέπουν γρήγορες ή γρήγορες διαιτησίες, αν και προορίζεται για μικρές αξίες. Εναλλακτικά, τα μέρη μπορούν να υιοθετήσουν μια ταχεία διαδικασία με την απλούστευση της διαδικασίας και τη συντόμευση των προθεσμιών υποβολής στην ίδια τη συμφωνία διαιτησίας τους.
Ο ρόλος των ειδικών στο Μ&Διαφορές και συντονισμός με τη διαιτησία
Εκτός από τη διαιτησία (ή δικαστικές διαφορές), τα μέρη μπορούν να προσφύγουν σε εμπειρογνώμονα σε ορισμένες περιπτώσεις. Η εντολή κάθε εμπειρογνώμονα θα εξαρτηθεί από τη διατύπωση της συμφωνίας των μερών, αλλά οι εμπειρογνώμονες γενικά παίζουν καθοριστικό ρόλο στις διαφορές που αφορούν προσαρμογές των τιμών και κέρδη, στο οποίο διακυβεύονται σύνθετα ζητήματα αποτίμησης και λογιστικής.[10]
Ο καθορισμός εμπειρογνωμόνων μπορεί να συνδυαστεί με διαιτησία. Για παράδειγμα, τα μέρη μπορούν να συμφωνήσουν ότι ο εμπειρογνώμονας θα καθορίσει διαφορές σχετικά με προσαρμογή της τιμής, και να δημιουργήσει μια ευρύτερη δικαιοδοσία για τους διαιτητές (συμπεριλαμβανομένης της επιβολής της τιμής που καθορίστηκε από τον εμπειρογνώμονα). Εναλλακτικά, τα μέρη μπορούν να επιλέξουν διατάξεις πολυεπίπεδων, παραπομπή ενός θέματος στον καθορισμό εμπειρογνωμόνων, αλλά στη συνέχεια υποβάλλει την απόφαση στην επανεξέταση του διαιτητικού δικαστηρίου.
Σε αντίθεση με τα διαιτητικά δικαστήρια, οι ειδικοί δεν έχουν Ικανότητα ικανότητας (δηλ., την εξουσία να καθορίζουν τη δική τους δικαιοδοσία). Σαν άποτέλεσμα, οι εμπειρογνώμονες δεν μπορούν να εκδίδουν αποφάσεις σχετικά με τις προκλήσεις στην εξουσία τους. Σε τέτοιες περιπτώσεις, ένα από τα μέρη θα ξεκινήσει τυπικά δικαστικές ή διαιτητικές διαδικασίες προκειμένου να καθορίσει το εύρος της εξουσίας του εμπειρογνώμονα, που είναι συχνά θέμα συμβατικής ερμηνείας.[11]
Για παράδειγμα, στην αγγλική περίπτωση Barclays Bank plc v. Nylon Capital LLP, το Εφετείο έπρεπε να καθορίσει τη δικαιοδοσία ενός εμπειρογνώμονα βάσει συμφωνίας εταιρικής σχέσης. Το δικαστήριο κατάλαβε τελικά ότι ο εμπειρογνώμονας δεν είχε την εξουσία να καθορίσει την κατανομή του κέρδους βάσει της συμφωνίας. Συγκεκριμένα, Ο Λόρδος Τόμας το σημείωσε αυτό:[12]
[μι]Ο προσδιορισμός xpert είναι μια πολύ διαφορετική εναλλακτική μορφή επίλυσης διαφορών στην οποία ούτε ο Διαιτητικός Νόμος 1996 ούτε ισχύουν άλλοι νόμιμοι κωδικοί. Είναι ξεκάθαρο, ωστόσο, ότι σε κάθε περίπτωση που προκύπτει διαφορά ως προς τη δικαιοδοσία πραγματογνώμονα, ένα δικαστήριο είναι ο τελικός φορέας λήψης αποφάσεων σχετικά με το αν ο εμπειρογνώμονας έχει δικαιοδοσίαν, ακόμη και αν μια ρήτρα ισχυρίζεται ότι παραχωρεί τη δικαιοδοσία στον εμπειρογνώμονα με τρόπο οριστικό και δεσμευτικό.
Σημαντικά, αν και οι ειδικοί εκδίδουν δεσμευτικούς και τελικούς προσδιορισμούς, μόνο τα διαιτητικά δικαστήρια εκδίδουν διαιτητικές αποφάσεις, που μπορεί να εφαρμοστεί παγκοσμίως μέσω της Σύμβασης της Νέας Υόρκης. Στο ίδιο πνεύμα, οι προσδιορισμοί εμπειρογνωμόνων δεν υπόκεινται σε ακύρωση διαδικασιών, όπως οι διαιτητικές αποφάσεις (αν και ενδέχεται να προσβληθούν ενώπιον εθνικών δικαστηρίων ή διαιτητικών δικαστηρίων).
Σύνταξη ρητρών Διαιτησίας στο Μ&A Συμφωνίες
Δεδομένης της πολυπλοκότητας του Μ&Μια συναλλαγές, τα μέρη συνήθως προβλέπουν τις ακόλουθες διατάξεις στις ρήτρες διαιτησίας τους:[13]
- Μηχανισμοί προ της διαιτησίας: εκτός από την αποφασιστικότητα των εμπειρογνωμόνων, τα μέρη μπορούν να επιλέξουν διαμεσολάβηση ή συνεννόηση πριν από τη διαιτησία. Σε αυτήν την περίπτωση, η ρήτρα επίλυσης διαφορών θα πρέπει να διευκρινίζει εάν ο μηχανισμός πριν από τη διαιτησία είναι υποχρεωτικός και να καθορίζει το χρονικό όριο για να πραγματοποιηθεί.
- Ταχεία διαιτησία: όπως εξηγείται παραπάνω, τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν να επιλέξουν επιταχυνόμενους μηχανισμούς στις ρήτρες διαιτησίας τους ως προς το ενδεχόμενο προκλείσιμο διαφορές.
- Μηχανισμοί ενοποίησης: στο Μ&Συναλλαγές που περιλαμβάνουν πολλές συμβάσεις, τα μέρη μπορούν να αναφέρονται σε κανόνες διαιτησίας που επιτρέπουν την ενοποίηση συνδεδεμένων διαιτησιών. Σε τέτοιες περιπτώσεις, οι ρήτρες διαιτησίας σε διαφορετικές συμβάσεις πρέπει να είναι πανομοιότυπες ή, τουλάχιστον, σύμφωνος. Σε διαφορετική περίπτωση, πολλαπλές διαιτησίες μπορεί να χρειαστεί να ξεκινήσουν ενώπιον διαφορετικών διαιτητικών δικαστηρίων.
- Διαιτητικά ιδρύματα: τα πάρτι είναι ελεύθερα να επιλέξουν να ή θεσμικές διαιτησίες. Ωστόσο, οι διαδικασίες που διεξάγονται από διάσημα ιδρύματα έχουν αποδειχθεί ότι λειτουργούν καλά σε διαφορές που αφορούν πολύπλοκα Μ&Μια συναλλαγές. Ο διορισμός διαιτητών είναι επίσης συνήθως πιο απλός στις θεσμικές διαιτησίες.
- Έκτακτη διαιτησία: τα μέρη μπορούν να οραματιστούν διαιτησία έκτακτης ανάγκης για την αντιμετώπιση προσωρινών μέτρων που δεν μπορούν να περιμένουν μέχρι την τελική απόφαση λόγω του επείγοντος χαρακτήρα τους. Τόσο οι γρήγορες διαιτησίες όσο και οι επείγουσες διαιτησίες πραγματοποιούνται σε σύντομα χρονικά διαστήματα, αν και το αποτέλεσμα αυτών των διαδικασιών είναι διαφορετικό. Αρκετά ιδρύματα έχουν συμπεριλάβει μηχανισμούς διαιτησίας έκτακτης ανάγκης στους κανόνες διαιτησίας τους σε βάση opt-out, επιτρέποντας τον διορισμό διαιτητών έκτακτης ανάγκης, εκτός εάν τα μέρη συμφωνήσουν διαφορετικά.
Ιζαμπέλα Μοννερά Μέντες, Aceris Law LLC
[1] Η. Frey και D. Μύλλερ, Διαιτητής Μ&Α Διαφορές στο Μ. Ξερολάγγαδο (εκδ.), Διαιτησία στην Ελβετία: Ο οδηγός του ασκούμενου (2018), Π. 1116.
[2] Ι. Μ. Μωυσής, Σύνταξη Μ&Συμβόλαια για την ελαχιστοποίηση του κινδύνου διαφορών σε ένα. τάξεις (εκδ.), Ο Οδηγός για το Μ&Μια Διαιτησία (Παγκόσμια αναθεώρηση διαιτησίας 2020), Π. 88.
[3] Η. Frey και D. Μύλλερ, Διαιτητής Μ&Α Διαφορές στο Μ. Ξερολάγγαδο (εκδ.), Διαιτησία στην Ελβετία: Ο οδηγός του ασκούμενου (2018) Π. 1116.
[4] Ι. Μ. Μωυσής, Σύνταξη Μ&Συμβόλαια για την ελαχιστοποίηση του κινδύνου διαφορών σε ένα. τάξεις (εκδ.), Ο Οδηγός για το Μ&Μια Διαιτησία (2020), Π. 88.
[5] Δ. Ο Πέτρος και ο Δ. Γκρίντερ, Συγκρούσεις μεταξύ ρητρών καθορισμού εμπειρογνωμόνων και ρητρών διαιτησίας σε ένα. τάξεις (εκδ.), Ο Οδηγός για το Μ&Μια Διαιτησία (2020), Π. 36.
[6] μι. Fischer και Μ. Walbert, Η Συμφωνία Διαιτησίας και η Διαιτησία, Αποτελεσματική και γρήγορη επίλυση διαφορών στο Μ&Α Συναλλαγές στο Γ. Κλάουζεγκερ, Π. Klein et αϊ. (εκδόσεις), Η Αυστριακή Επετηρίδα για τη Διεθνή Διαιτησία 2017 (2017), Π. 40.
[7] ΕΝΑ. Γκριτς, μικρό. Riegler και Α. Ο Ζόλνερ, Η λήψη στοιχείων σε ένα. τάξεις (εκδ.), Ο Οδηγός για το Μ&Μια Διαιτησία (2020), Π. 55.
[8] Ι. Μ. Μωυσής, Σύνταξη Μ&Συμβόλαια για την ελαχιστοποίηση του κινδύνου διαφορών σε ένα. τάξεις (εκδ.), Ο Οδηγός για το Μ&Μια Διαιτησία (2020), Π. 88.
[9] Η. Frey και D. Μύλλερ, Διαιτητής Μ&Α Διαφορές στο Μ. Ξερολάγγαδο (εκδ.), Διαιτησία στην Ελβετία: Ο οδηγός του ασκούμενου (Kluwer Law International 2018), σελ. 1134-1136; ΕΝΑ. Ο καιρός των χειμερινών σπορ στη Scagliarini, Ιταλία σε ένα. τάξεις (εκδ.), Ο Οδηγός για το Μ&Μια Διαιτησία (2020), Π. 132.
[10] ΕΝΑ. Γκράνθαμ, κ. Σουμάχερ και Γ. Huitson-Little, Ο ρόλος του κβαντικού εμπειρογνώμονα στο Μ&Α Διαφορές σε ένα. τάξεις (εκδ.), Ο Οδηγός για το Μ&Μια Διαιτησία (2020), Π. 72.
[11] Δ. Ο Πέτρος και ο Δ. Γκρίντερ, Συγκρούσεις μεταξύ ρητρών καθορισμού εμπειρογνωμόνων και ρητρών διαιτησίας σε ένα. τάξεις (εκδ.), Ο Οδηγός για το Μ&Μια Διαιτησία (2020), Π. 36.
[12] Barclays Bank Plc v. Nylon Capital LLP [2012] Λεωφορείο LR 542, για. 23 (προστέθηκε έμφαση).
[13] ΕΝΑ. Schlaepfer και Α. Μαζουρανικός, Σύνταξη ρητρών Διαιτησίας στο Μ&A Συμφωνίες, σε ένα. τάξεις (εκδ.), Ο Οδηγός για το Μ&Μια Διαιτησία (2020), σελ. 10-14; δείτε επίσης μι. Fischer και Μ. Walbert, Η Συμφωνία Διαιτησίας και η Διαιτησία, Αποτελεσματική και γρήγορη επίλυση διαφορών στο Μ&Α Συναλλαγές στο Γ. Κλάουζεγκερ, Π. Klein et αϊ. (εκδόσεις), Η Αυστριακή Επετηρίδα για τη Διεθνή Διαιτησία 2017 (2017), σελ. 27-28.