Ρήτρες με τις περισσότερες προτιμήσεις, ή ρήτρες MFN, στη συντριπτική πλειονότητα των συνθηκών προστασίας των επενδύσεων. Στόχος τους είναι να διασφαλίσουν «ότι μια χώρα υποδοχής επεκτείνεται στον καλυμμένο ξένο επενδυτή και τις επενδύσεις της, κατά περίπτωση, μεταχείριση που δεν είναι λιγότερο ευνοϊκή από εκείνη που παρέχει σε ξένους επενδυτές οποιασδήποτε τρίτης χώρας."[1] Σύμφωνα με μια τέτοια ίση μεταχείριση, Οι ρήτρες MFN παρέχουν «ίσοι όροι ανταγωνισμού […] μεταξύ ξένων επενδυτών από διαφορετικές χώρες."[2] Μαζί με το εθνικό πρότυπο θεραπείας, Η θεραπεία με MFN ανήκει στην κατηγορία των ενδεχόμενων προτύπων, υπό την έννοια ότι καθορίζεται με αναφορά στη θεραπεία που παρέχεται σε άλλους στην ίδια κατάσταση, σε αυτήν την περίπτωση επενδυτές τρίτων χωρών.[3]
Μια τέτοια ρήτρα MFN υπολογίζεται, για παράδειγμα, σε Άρθρο ΙΙΙ(2) του BIT που συνήφθη μεταξύ Καναδά και Σλοβακίας που προβλέπει ότι «[μι]ach Συμβαλλόμενο μέρος παρέχει σε επενδύσεις ή αποδόσεις επενδυτών του άλλου συμβαλλόμενου μέρους στην επικράτειά του μεταχείριση όχι λιγότερο ευνοϊκή από εκείνη που παρέχει, σε παρόμοιες περιστάσεις, σε επενδύσεις ή αποδόσεις επενδυτών οποιασδήποτε τρίτης πολιτείας."
Το πεδίο εφαρμογής μιας ρήτρας MFN μπορεί, ωστόσο, διαφέρουν από τη μία συνθήκη στην άλλη. στην πραγματικότητα, μερικές συνθήκες, Όπως Το BIT ολοκληρώθηκε μεταξύ Αργεντινής και Ισπανίας (Άρθρο IV(2)), προβλέπουν μια πολύ ευρεία μεταχείριση MFN που ισχύει για «όλα τα θέματα διέπονται"Από τη συνθήκη. Οι υπολοιποι, Όπως ΛΑΔΙ (Αρθρο 1103), καθορίστε ότι η ρήτρα MFN ισχύει μόνο για «το Ίδρυμα, απόκτηση, επέκταση, διαχείριση, συμπεριφορά, λειτουργία, και πώληση ή άλλη διάθεση επενδύσεων."
Όπως συνοψίζεται από την Campbell McLachlan, γενικά στοιχεία των ρητρών MFN στις επενδυτικές συνθήκες αποτελούν νομική δοκιμασία που απαιτεί απάντηση στις ακόλουθες ερωτήσεις:[4]
- Ποιες πράξεις του κράτους μπορούν να συνιστούν “θεραπεία”?
- Ποια είναι η σχετική κατηγορία προσώπων ή πραγμάτων - οι συγκριτές - της οποίας η μεταχείριση πρέπει να συγκριθεί με την κατηγορία προσώπων που προστατεύονται βάσει της ρήτρας MFN?
- Το επίπεδο θεραπείας που παρέχεται: είναι λιγότερο ή λιγότερο ευνοϊκό?
Έννοια και πεδίο εφαρμογής της θεραπείας
Αν και η ρήτρα MFN συνεπάγεται σύγκριση της θεραπείας, Συνθήκες συνήθως είναι σιωπηλές ως προς το τι ακριβώς συνιστά τέτοια μεταχείριση. Ετσι, Αυτή η έννοια γενικά αφήνεται στην ερμηνεία των διαιτητικών δικαστηρίων. Μια γενική προσέγγιση περιγράφηκε στο Σουέζ v. Αργεντίνη υπόθεση όπου το διαιτητικό δικαστήριο έκρινε ότι «η συνηθισμένη έννοια του [ο όρος θεραπεία] στο πλαίσιο της επένδυσης περιλαμβάνονται τα δικαιώματα και τα προνόμια που παρέχονται και οι υποχρεώσεις και επιβαρύνσεις που επιβάλλει ένα Συμβαλλόμενο Κράτος στις επενδύσεις που πραγματοποιούνται από επενδυτές που καλύπτονται από τη Συνθήκη."[5]
Αν και αυτός ο ορισμός φαίνεται σχετικά απλός σε σχέση με ουσιαστικά πρότυπα προστασίας (ΕΝΑ), είναι λιγότερο εμφανές όσον αφορά διαδικαστικά δικαιώματα ή / και διατάξεις επίλυσης διαφορών που περιέχονται στις επενδυτικές συνθήκες (σι).
ΕΝΑ. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι μια ρήτρα MFN μπορεί να χρησιμοποιηθεί για την εισαγωγή ευνοϊκότερης ουσιαστικής μεταχείρισης από τρίτη συνθήκη.[6] Η υπόθεση επενδυτικής διαιτησίας δείχνει ότι έχει χρησιμοποιηθεί ρήτρα MFN για την εισαγωγή των ακόλουθων ουσιαστικών προτύπων προστασίας:
Αυτό δεν σημαίνει ότι οι ρήτρες MFN θα λαμβάνονται πάντα υπόψη ώστε να επιτρέπεται η εισαγωγή ευνοϊκότερης ουσιαστικής μεταχείρισης από τρίτη συνθήκη, ωστόσο. Για παράδειγμα, σε İçkale Construction Limited Company v. Τουρκμενιστάν, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 10/24, ένα διαιτητικό δικαστήριο υπό την προεδρία του Δρ. Ο Veijo Heiskanen θεωρούσε τη ρήτρα MFN:
«Κάθε συμβαλλόμενο μέρος συμφωνεί με αυτές τις επενδύσεις, μόλις καθιερωθεί, μεταχείριση όχι λιγότερο ευνοϊκή από εκείνη που παρέχεται σε παρόμοιες καταστάσεις σε επενδύσεις των επενδυτών της ή σε επενδύσεις επενδυτών οποιασδήποτε τρίτης χώρας, όποιο είναι το πιο ευνοϊκό. "
Αυτό το διαιτητικό δικαστήριο έκρινε ότι η χρήση των όρων «παρόμοιες καταστάσειςΣήμαινε ότι η υποχρέωση θεραπείας MFN “απαιτεί τη σύγκριση της πραγματικής κατάστασης των επενδύσεων των επενδυτών του κράτους καταγωγής και εκείνης των επενδύσεων των επενδυτών τρίτων κρατών, για να καθοριστεί εάν η μεταχείριση που παρέχεται στους επενδυτές του κράτους καταγωγής μπορεί να θεωρηθεί λιγότερο ευνοϊκή από εκείνη που παρέχεται στις επενδύσεις των επενδυτών τρίτο κράτος,” να υπονομεύσει την ικανότητα της ρήτρας MFN να χρησιμοποιείται για την εισαγωγή ευνοϊκότερων ουσιαστικών προτύπων μεταχείρισης.
Ενώ η ασυμφωνία αυτής της απόφασης έχει επισημανθεί από διάφορους συγγραφείς που έχουν καλέσει την προσέγγιση “υπερβολικά περιοριστική“, και οι μελετητές έχουν εκφράσει αμφιβολίες για την ορθότητα αυτού του βραβείου, Δεν μπορεί να υποτεθεί ότι όλα τα διαιτητικά δικαστήρια θα επιτρέψουν σε μια ρήτρα MFN να εκπληρώσει τον παραδοσιακό σκοπό της.
σι. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
Περισσότερη διαμάχη, ωστόσο, αναδύεται σχετικά με τη χρήση μιας ρήτρας MFN για την εισαγωγή ευνοϊκότερων διαδικαστικών ή / και διατάξεων επίλυσης διαφορών από τρίτη συνθήκη. Από αυτή την άποψη, τα διαιτητικά δικαστήρια έχουν λάβει διαμετρικά αντίθετες θέσεις.
Σε μια σειρά αποφάσεων, Τα διαιτητικά δικαστήρια έχουν υιοθετήσει μια φιλελεύθερη προσέγγιση, εκτός εάν αναφέρεται διαφορετικά στο BIT, δεν υπάρχει τίποτα που να εμποδίζει τη χρήση μιας ρήτρας MFN για την εισαγωγή ενός ευνοϊκότερου μηχανισμού επίλυσης διαφορών από μια τρίτη συνθήκη. Αυτή η προσέγγιση άρχισε να πολλαπλασιάζεται μετά την απόφαση το Maffezini v. Ισπανία υπόθεση, όπου το διαιτητικό δικαστήριο έκρινε ότι «εάν μια συνθήκη τρίτου μέρους περιέχει διατάξεις για την επίλυση διαφορών που είναι ευνοϊκότερες για την προστασία των δικαιωμάτων και των συμφερόντων του επενδυτή από εκείνες της βασικής συνθήκης, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause".[10] Στο ίδιο πνεύμα, το δικαστήριο στο Αυστριακές Γραμμές κατά. Σλοβακία θεώρησε ότι υπάρχει «κανένας εννοιολογικός λόγος για τον οποίο μια ρήτρα MFN δεν πρέπει να περιορίζεται σε ουσιαστικές εγγυήσεις και να αποκλείει διαδικαστικές προστασίες, το τελευταίο είναι ένα μέσο για την επιβολή του πρώτου."[11]
παρ 'όλα αυτά, άλλα διαιτητικά δικαστήρια έχουν απορρίψει το επιχείρημα ότι μια ρήτρα MFN θα μπορούσε να επεκταθεί σε διαδικαστικές και / ή διατάξεις επίλυσης διαφορών. Για παράδειγμα, ερμηνεύοντας το BIT της Αργεντινής-Ιταλίας, το διαιτητικό δικαστήριο στο Impregilo κατά. Αργεντίνη η υπόθεση έκρινε ότι «Το Impregilo δεν μπορεί να βασιστεί στο [MFN] ρήτρα στο άρθρο 3(1) του BIT της Αργεντινής-Ιταλίας με σκοπό την αποφυγή της υποχρέωσης προσφυγής στα τοπικά δικαστήρια για 18 μήνες. Αυτή η ρήτρα δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί για να παρακάμψει την υποχρέωση προσφυγής στα αρμόδια διοικητικά ή δικαστικά όργανα 18 μήνες."[12] Επίσης, το δικαστήριο στο Euram κατά. Σλοβακία έκρινε ότι «[μι]φίλος εάν αυτό το BIT περιέχει μια ευρέως διατυπωμένη ρήτρα MFN, αυτή η ρήτρα δεν μπορεί να υποκαταστήσει τη διάταξη διαιτησίας και να επιτρέψει σε έναν επενδυτή να ασκήσει με επιτυχία διαδικασία διαιτησίας εναντίον ενός Κράτους Μέρους στο BIT, δεν έχει σημασία ποιες διατάξεις για διαιτησία που το Κράτος Μέρος θα μπορούσε να έχει συμφωνήσει να συμπεριλάβει στα άλλα BIT του. [Κατέληξε] ότι η διάταξη MFN στο άρθρο 3(1) του BIT δεν επηρεάζει το πεδίο της δικαιοδοσίας του βάσει του άρθρου 8."[13] Άλλα δικαστήρια ακολούθησαν την ίδια προσέγγιση.[14]
Συγκεκριμένα, αρκετοί διαιτητές, όπως ο καθηγητής Brigitte Stern, ισχυριζομαι πως ειμαι "πολύ πεπεισμένο ότι [εκτός εάν το BIT δηλώνει διαφορετικά] Οι ρήτρες MFN δεν πρέπει να ισχύουν για μηχανισμούς επίλυσης διαφορών [και] Ως εκ τούτου, διαφωνώ με το αποτέλεσμα που έφτασε στο Maffezini and al. θήκες".[15] Πιο συγκεκριμένα, είναι της γνώμης ότι η ρήτρα MFN αφορά μόνο τα δικαιώματα που απολαμβάνει μια επένδυση ενός επενδυτή βάσει του BIT, είτε είναι ουσιαστικό είτε δικαιοδοτικό, αλλά δεν επεκτείνεται στις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται σύμφωνα με το BIT, όπως οι προϋποθέσεις δικαιοδοσίας για την πρόσβαση σε τέτοια δικαιώματα.[16]
Ύπαρξη συγκριτή και βαθμός θεραπείας - Το ίδιο είδος Περιορισμοί κανόνα για ρήτρες MFN
Το δεύτερο και τρίτο στοιχείο που απαιτείται για να είναι δυνατή η εφαρμογή της ρήτρας MFN είναι η ύπαρξη συγκριτικής τρίτης συνθήκης η οποία περιέχει ευνοϊκότερες διατάξεις περί μεταχείρισης. Όπως συνοψίζεται από την Campbell McLachlan, πρέπει να υπάρχει διπλή ταυτότητα μεταξύ των δύο συνθηκών:[17]
- Ταυτότητα του αντικειμένου μεταξύ των δικαιωμάτων που προστατεύονται από τη ρήτρα και των συγκριτικών δικαιωμάτων;
- Ότι τα πρόσωπα ή τα πράγματα που προστατεύονται από τη ρήτρα ανήκουν στην ίδια κατηγορία προσώπων ή πράγματα σε εκείνα που γίνεται η σύγκριση και βρίσκονται στην ίδια σχέση με το σχετικό κράτος.
Το τεστ διπλής ταυτότητας σχετίζεται με το λεγόμενο το ίδιο είδος κανόνας. Αυτός ο κανόνας θεωρείται συχνά ότι επιβάλλει ότι μια ρήτρα MFN μπορεί να χρησιμοποιηθεί για την εισαγωγή από μια τρίτη συνθήκη μόνο θεραπείας που υπάρχει ήδη στη βασική συνθήκη, αλλά με λιγότερο ευνοϊκούς όρους. Για παράδειγμα, μια συνθήκη μεταξύ των κρατών Α και Β περιέχει μια πλήρη διάταξη προστασίας και ασφάλειας που περιορίζεται μόνο στη φυσική προστασία. Εάν αυτή η συνθήκη περιέχει ρήτρα MFN, Το τελευταίο μπορεί να προσελκύσει μια ευνοϊκότερη πλήρη προστασία και προστασία από μια συνθήκη που συνάπτεται μεταξύ των κρατών Α και Γ που καλύπτει όχι μόνο, αλλά και νομική προστασία. Ωστόσο, εάν η συνθήκη μεταξύ των κρατών Α και Β δεν περιέχει πλήρη ρήτρα προστασίας και ασφάλειας, η ρήτρα MFN δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως πύλη για την εισαγωγή αυτής της διάταξης από τη συνθήκη μεταξύ των κρατών Α και Γ. Σύμφωνα με τους όρους του σχολιασμού της ILC για τα σχέδια άρθρων σχετικά με τις ρήτρες MFN, πρέπει να υπάρχει «μια ουσιαστική ταυτότητα μεταξύ του αντικειμένου των δύο συνόλων ρητρών [επειδή] Τα κράτη δεν μπορούν να θεωρηθούν δεσμευμένα πέρα από τις υποχρεώσεις που έχουν αναλάβει." [18]
Αυτή η αρχή έχει εφαρμοστεί στη νομολογία περί διαιτησίας για επενδύσεις. Για παράδειγμα, το διαιτητικό δικαστήριο στο Doutremepuich κατά. Μαυρίκιος υπόθεση έκρινε ότι ο σκοπός του το ίδιο είδος ο κανόνας είναι να «αποτρέψτε ένα κράτος, μέσω της εφαρμογής της ρήτρας MFN, από το να βλέπει τις υποχρεώσεις της να επεκτείνονται σε θέματα που δεν μελετά."[19] Η ίδια θέση είχε και το διαιτητικό δικαστήριο στο Rawat v. Μαυρίκιος υπόθεση.[20]
συμπέρασμα
Σήμερα, one can observe that, αν και η ρήτρα MFN επωφελείται από εκτεταμένη εφαρμογή στη διαιτητική επένδυση, υπάρχουν, Δυστυχώς, κανένα ομοιόμορφο και προβλέψιμο επίπεδο ερμηνείας από τα διαιτητικά δικαστήρια, ειδικά όσον αφορά το ζήτημα της εφαρμογής της σε διαδικαστικές ρήτρες και ρήτρες επίλυσης διαφορών.
Ζουζάνα Βισούντιλοβα, Aceris Law LLC
[1] UNCTAD, Θεραπεία με τις περισσότερες προτιμήσεις, Σειρά UNCTAD για θέματα διεθνών επενδυτικών συμφωνιών II (2010), Π. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. β. Ισλαμική Δημοκρατία του Πακιστάν, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 03/29, Βραβείο, 27 Αύγουστος 2009, για. 387.
[3] ντο. ΜακΛάχλαν, «Διεθνής Διαιτησία Επενδύσεων - Ουσιαστικές Αρχές", 2αρ εκδ., Πανεπιστημιακός Τύπος της Οξφόρδης (2017), για. 7.45.
[4] ντο. ΜακΛάχλαν, «Διεθνής Διαιτησία Επενδύσεων - Ουσιαστικές Αρχές", 2αρ εκδ., Πανεπιστημιακός Τύπος της Οξφόρδης (2017), για. 7.305.
[5] Σουέζ, General Water Society of Barcelona S.A., και InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 03/17, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, 16 Ενδέχεται 2006, για. 55.
[6] Δείτε π.χ.., Π. Ντάμπερρυ, «Η εισαγωγή του προτύπου FET μέσω των ρητρών MFN: Μια εμπειρική μελέτη των BIT", Επανεξέταση ICSID, Τομ. 32, Οχι. 1 (2017), σελ. 116-137.
[7] Δείτε π.χ.., MTD Equity Sdn. Bhd. και MTD Chile S.A. β. Δημοκρατία της Χιλής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 01/7, Βραβείο, 25 Ενδέχεται 2004, καλύτερος. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. β. Ισλαμική Δημοκρατία του Πακιστάν, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 03/29, Βραβείο, 27 Αύγουστος 2009, καλύτερος. 153-160.
[8] Δείτε π.χ.., Impregilo S.p.A.. β. Δημοκρατία της Αργεντινής I, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 07/17, Βραβείο, 21 Ιούνιος 2011, για. 334; CC / Devas (Μαυρίκιος) Ε.Π.Ε., Devas Employees Mauritius Private Limited και Telcom Devas Mauritius Limited v. Δημοκρατία της Ινδίας, Υπόθεση PCA αριθ. 2013-09, Βραβείο δικαιοδοσίας και αξιών, 25 Ιούλιος 2016, για. 496.
[9] Δείτε π.χ.., κύριος. Franck Charles Arif κατά. Δημοκρατία της Μολδαβίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 11/23, Βραβείο, 8 Απρίλιος 2013, για. 396; Consutel Group S.p.A. σε εκκαθάριση v. Λαϊκή Δημοκρατία της Αλγερίας, Υπόθεση PCA αριθ. 2017-33, Τελικό βραβείο, 3 Φεβρουάριος 2020, καλύτερος. 354-359.
[10] Emilio Agustin Maffezini κατά. Βασίλειο της Ισπανίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 97/7, Απόφαση του Δικαστηρίου Δικαιοδοτήσεων, 25 Ιούνιος 2000, για. 56.
[11] Austrian Airlines κατά. Δημοκρατία της Σλοβακίας, ΟΚΕΤΡΙΑ, Βραβείο, 20 Οκτώβριος 2009, για. 124.
[12] Impregilo S.p.A.. β. Δημοκρατία της Αργεντινής I, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 07/17, Βραβείο, 21 Ιούνιος 2011, για. 55.
[13] Ευρωπαϊκή Αμερικανική Τράπεζα Επενδύσεων AG (Αυστρία) β. Δημοκρατία της Σλοβακίας, Υπόθεση PCA αριθ. 2010-17, Βραβείο δικαιοδοσίας, 22 Οκτώβριος 2012, καλύτερος. 446-4596.
[14] Εργαστήρια Servier, S.A.S., Βιοφαρμακευτικά, S.A.S. και Arts et Techniques du Progres S.A.S. β. Δημοκρατία της Πολωνίας, ΟΚΕΤΡΙΑ, Βραβείο, 14 Φεβρουάριος 2012, για. 51.
[15] Impregilo κατά. Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 07/17, Ταυτόχρονη και διαφωνούμενη γνώμη του καθηγητή Brigitte Stern, 21 Ιούνιος 2011, για. 14.
[16] Impregilo κατά. Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 07/17, Ταυτόχρονη και διαφωνούμενη γνώμη του καθηγητή Brigitte Stern, 21 Ιούνιος 2011, καλύτερος. 47 και 99.
[17] ντο. ΜακΛάχλαν, «Διεθνής Διαιτησία Επενδύσεων - Ουσιαστικές Αρχές", 2αρ εκδ., Πανεπιστημιακός Τύπος της Οξφόρδης (2017), για. 7.312.
[18] ILC 1978 Σχέδια άρθρων και σχολιασμού, Σχολιασμός άρθρων 9 και 10, για. 11.
[19] Καθηγητής Christian Doutremepuich και Antoine Doutremepuich v. η Δημοκρατία του Μαυρίκιου, Υπόθεση PCA αριθ. 2018-37, Βραβείο δικαιοδοσίας, 23 Αύγουστος 2019, για. 217.
[20] Ντάουντ Rawat v. Η Δημοκρατία του Μαυρίκιου, Υπόθεση PCA αριθ. 2016-20, Βραβείο δικαιοδοσίας, 6 Απρίλιος 2018, καλύτερος. 186-187.