Καθώς το ξέσπασμα της πανδημίας COVID-19 έχει ήδη επηρεάσει 150 χώρες παγκοσμίως, Είναι δύσκολο να φανταστεί κανείς ότι η επενδυτική διαιτησία δεν θα επηρεαστεί.
Ενώ το μέλλον παραμένει αβέβαιο, Η απάντηση στην πανδημία COVID-19 είναι πιθανό να παραβιάζει διάφορες προστασίες που παρέχονται σε διμερείς επενδυτικές συνθήκες («BIT") και μπορεί να προκαλέσει στο μέλλον αξιώσεις από ξένους επενδυτές.
Αν και τα διαιτητικά δικαστήρια έχουν αποδεχθεί τις δυσμενείς επιπτώσεις του (κυρίως οικονομικό) κρίσεις στο παρελθόν, δεν αναγνώριζαν πάντα ότι τα μέτρα ενός κράτους ήταν δίκαια και σωστά. Σε περίπτωση πανδημίας, όταν διακυβεύονται τα εθνικά συστήματα υγείας, αυτή η προσέγγιση μπορεί να είναι διαφορετική, αλλά μόνο ο χρόνος θα το πει.
Για τον περιορισμό της εξάπλωσης του COVID-19, Τα κράτη έχουν υιοθετήσει άνευ προηγουμένου περιορισμούς στα ταξίδια και στα μέτρα απομόνωσης. Πολλά κράτη έχουν κλείσει όλες τις μη απαραίτητες επιχειρήσεις και μερικά έχουν εθνικοποιήσει ιδιωτικές επιχειρήσεις για να καταπολεμήσουν το COVID-19.
Τα μέτρα καραντίνας θα επηρεάσουν τα έργα ξένων επενδυτών. Μπορούν επίσης να αναλάβουν την ευθύνη των κρατών βάσει των διατάξεων FET. Επίσης, οι ταξιδιωτικές απαγορεύσεις ενδέχεται να επηρεάσουν τις υποχρεώσεις βάσει των BIT, όπως η μη διάκριση. Επιπλέον, η εθνικοποίηση των επιχειρήσεων έχει συνέπειες σύμφωνα με το δημόσιο διεθνές δίκαιο. Επί πλέον, οικονομικά μέτρα που ελήφθησαν για την αντιμετώπιση της πανδημίας COVID-19, καθώς και την αναμενόμενη οικονομική κρίση, μπορεί να αναγκάσει τα κράτη να αλλάξουν τους υπάρχοντες κανονισμούς με τρόπο που θα βλάψει ορισμένους ξένους επενδυτές.
Ενώ τα κράτη μπορούν να επικαλεσθούν ανωτέρα βία και μια κατάσταση αναγκαιότητας για να δικαιολογήσουν τις πράξεις τους, όπως παρατηρήθηκε σε προηγούμενες κρίσεις οικονομικής φύσης, Αυτές οι άμυνες μπορεί να μην είναι πάντα επιτυχημένες.
FET στην Επενδυτική Διαιτησία και την Πανδημία COVID-19
Το πρότυπο FET προβλέπεται στη συντριπτική πλειονότητα των BIT. Ως ευέλικτο πρότυπο προστασίας, Οι διατάξεις FET παρέχουν στους διαιτητές μεγάλο περιθώριο ερμηνείας. Επιπλέον, ανάλογα με τη διατύπωση του BIT και το πλαίσιο των διαπραγματεύσεων, το πεδίο εφαρμογής της FET μπορεί να αλλάξει σημαντικά. Η FET διασφαλίζει ότι οι ξένοι επενδυτές δεν αντιμετωπίζονται άδικα, λαμβάνοντας δεόντως υπόψη όλες τις περιστάσεις.[1]
Οι περισσότερες από τις προηγούμενες περιπτώσεις που αφορούσαν κρίσεις και FET αφορούν την Αργεντινή. Το κράτος αντιμετώπισε αρκετές διαιτησίες μετά την οικονομική κρίση του 2000-2001.
Σε LG&Ε v. Αργεντίνη, για παράδειγμα, το διαιτητικό δικαστήριο αναγνώρισε τον αντίκτυπο της οικονομικής κρίσης. [2] Αποδέχθηκε την υπεράσπιση της Αργεντινής για μια κατάσταση αναγκαιότητας και, έτσι, απέκλεισε την ευθύνη της για ζημίες που προκλήθηκαν σε ξένους επενδυτές.[3] Παρ 'όλα αυτά, το δικαστήριο διαπίστωσε ότι η Αργεντινή παρέβη την υποχρέωση FET. Σύμφωνα με το δικαστήριο, το κράτος "προχώρησε πολύ με την πλήρη διάλυση του πολύ νομικού πλαισίου που δημιουργήθηκε για να προσελκύσει επενδυτές"[4]
Αφ 'ετέρου, σε Sempra Energy v. Αργεντίνη, το διαιτητικό δικαστήριο δεν αποδέχθηκε τον ισχυρισμό της Αργεντινής για κατάσταση αναγκαιότητας, αναγνωρίζοντας παράλληλα τις σοβαρές επιπτώσεις της κρίσης στη χώρα.[5] Σύμφωνα με το δικαστήριο, Η Αργεντινή παρέβη την υποχρέωση FET, διότι επέλεξε μέτρα που επηρέασαν τους επενδυτές’ προσδοκίες.[6]
Αμυντικά κράτη στις επενδυτικές διαιτησίες που προκύπτουν από την πανδημία COVID-19
Με τον αντίκτυπο της πανδημίας, Πολλά κράτη δεν θα είναι σε θέση να εκπληρώσουν τις υποχρεώσεις τους σύμφωνα με το δημόσιο διεθνές δίκαιο. Μπορούν τα κράτη να βασίζονται σε λόγους όπως ανωτέρα βία και την αναγκαιότητα να δικαιολογηθεί η μη εκτέλεση διεθνών δεσμεύσεων?
Και τα δυο ανωτέρα βία και μια κατάσταση αναγκαιότητας προβλέπεται στην Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου Σχέδια άρθρων για την ευθύνη των κρατών για διεθνώς λανθασμένες πράξεις («ILC άρθρα»), τα οποία θεωρούνται ευρέως ως επιτακτική αναδιατύπωση του δημοσίου διεθνούς δικαίου .
1. Force Majeure
Σύμφωνα με το άρθρο 23 των άρθρων ILC, μια έκκληση για ανωτέρα βία πρέπει να είναι αποτέλεσμα ακαταμάχητων δυνάμεων ή απρόβλεπτων γεγονότων που:[7]
- είναι πέρα από τον έλεγχο του κράτους, και
- καθιστούν ουσιαστικά αδύνατη την εκτέλεση της υποχρέωσης.
Δεδομένης της ταχείας εξάπλωσης του COVID-19, Τα κράτη δεν μπορούν να τρέξουν κανονικά χωρίς να θέσουν σε κίνδυνο μεγάλα τμήματα του πληθυσμού τους. Παρ 'όλα αυτά, Τα κράτη έχουν πολλές διαφορετικές επιλογές για την αντιμετώπιση της κρίσης. Μια λανθασμένη επιλογή μπορεί να υπονομεύσει έναν πιθανό λόγο ανωτέρα βία.
Υπάρχουν επίσης ορισμένες υποχρεώσεις των κρατών που μπορεί να μην είναι αδύνατο να εκπληρωθούν παρά την ύπαρξη πανδημίας COVID-19. Δεν θα ήταν απρόβλεπτο για τα μελλοντικά διαιτητικά δικαστήρια να διαπιστώσουν ότι δεν ήταν αδύνατο να εκτελεστούν ορισμένες υποχρεώσεις, παρά την πανδημία COVID-19, νικώντας αυτήν την άμυνα.
2. Κατάσταση αναγκαιότητας
Μια κατάσταση αναγκαιότητας είναι μια άλλη υπεράσπιση που μπορεί να επικαλεσθεί τα κράτη σε σχέση με τις πράξεις τους για την καταπολέμηση της πανδημίας COVID-19, εάν προκύψουν αξιώσεις.
Σύμφωνα με το άρθρο 25 των άρθρων ILC, μια κατάσταση αναγκαιότητας πρέπει να πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις:[8]
- Το κράτος αντιμετωπίζει έναν σοβαρό και επικείμενο κίνδυνο.
- Ο κίνδυνος απειλεί ένα ουσιαστικό συμφέρον του κράτους.
- Η πράξη του κράτους είναι το μόνο μέσο για την προστασία αυτού του συμφέροντος.
Όσον αφορά την υγεία και την ευημερία, το δικαστήριο στο Εθνικό πλέγμα v. Αργεντίνη έκρινε ότι ένα βασικό συμφέρον εξαρτάται από τις περιστάσεις κάθε υπόθεσης.[9]
Στην παρούσα περίπτωση, οι ενέργειες του ερωτώμενου είχαν ως στόχο την προστασία της κοινωνικής σταθερότητας και τη διατήρηση βασικών υπηρεσιών ζωτικής σημασίας για την υγεία και την ευημερία του πληθυσμού, ένας στόχος που αναγνωρίζεται στο πλαίσιο του διεθνούς δικαίου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.
Η πανδημία COVID-19 είναι σαφώς ένας τάφος επικείμενος κίνδυνος που απειλεί ένα ουσιαστικό συμφέρον κάθε κράτους. Πρόκειται για επικείμενο κίνδυνο που θέτει σε κίνδυνο τον πληθυσμό του κράτους και το σύστημα υγείας του. Η νόσος COVID-19 έχει αποδειχθεί ότι αποτελεί πραγματική απειλή, αν και ο συνολικός αριθμός των θυμάτων παραμένει άγνωστος.
Ωστόσο, Μπορεί πάντοτε να συζητηθεί ως προς το εάν συγκεκριμένες πράξεις που λαμβάνουν τα κράτη είναι τα μόνα μέσα για την προστασία ενός σημαντικού συμφέροντος, όπως δείχνουν οι πολύ διαφορετικές αντιδράσεις των κρατών για την αντιμετώπιση της πανδημίας COVID-19.
Ενώ η διεθνής κοινότητα προσπαθεί να καθορίσει ισχυρές οδηγίες για την αντιμετώπιση της πανδημίας, Τα κράτη πρέπει να γνωρίζουν ότι εκτός εάν τα μέσα που λαμβάνονται είναι τα μόνα μέσα για τη διαφύλαξη των σαφώς ουσιαστικών συμφερόντων, μια υπεράσπιση της κατάστασης ανάγκης μπορεί να αποτύχει ως ζήτημα δημοσίου διεθνούς δικαίου.
[1] Swisslion DOO Σκόπια v. Μακεδόνια, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 09/16, Βραβείο, 6 Ιούλιος 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation κατά. Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 02/01, Βραβείο, 25 Ιούλιος 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation κατά. Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 02/01, Απόφαση για την ευθύνη, 3 Οκτώβριος 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation κατά. Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 02/01, Απόφαση για την ευθύνη, 3 Οκτώβριος 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International v. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. Βραβείο ARB / 02/16, 28 Σεπτέμβριος 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International v. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. Βραβείο ARB / 02/16, 28 Σεπτέμβριος 2007, ¶ 303.
[7] Σχολιασμός του άρθρου 23 των άρθρων της ILC, ¶ 2.
[8] Σχολιασμός του άρθρου 25 των άρθρων της ILC, ¶ 1.
[9] Εθνικό πλέγμα plc v. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, UNCITRAL Υπόθεση, Βραβείο, 3 Νοέμβριος 2008, ¶ 245