Στην επενδυτική διαιτησία, Μια ρήτρα ομπρέλα μπορεί να αποτελέσει πλεονέκτημα για τους επενδυτές, προστασία των επενδύσεων με την τοποθέτηση των υποχρεώσεων που έχει αναλάβει το κράτος υποδοχής επενδύσεων κάτω από την προστατευτική «ομπρέλα» μιας διεθνούς συνθήκης. Συνδέοντας την παραβίαση της τοπικής νομοθεσίας με την παραβίαση μιας Διμερούς Επενδυτικής Συνθήκης («ΚΟΜΜΑΤΙ"), Οι αξιώσεις συμβάσεων μπορούν ιδίως να ανυψωθούν στο επίπεδο της παραβίασης μιας διεθνούς υποχρέωσης.
Η αρχή της ρήτρας ομπρέλας στην επενδυτική διαιτησία
Η γενική αρχή είναι η αδιαφορία ως προς τον χαρακτηρισμό της συμπεριφοράς του κράτους σύμφωνα με το εσωτερικό του δίκαιο για τους σκοπούς του διεθνούς χαρακτηρισμού του: «Ο χαρακτηρισμός μιας πράξης ενός κράτους ως διεθνώς παράνομης διέπεται από το διεθνές δίκαιο. Ο χαρακτηρισμός αυτός δεν επηρεάζεται από τον χαρακτηρισμό της ίδιας πράξης ως νόμιμης από το εσωτερικό δίκαιο."[1]
Ο διαχωρισμός της εσωτερικής έννομης τάξης και της διεθνούς έννομης τάξης μπορεί να οδηγήσει στο ότι μια νόμιμη πράξη βάσει της εσωτερικής έννομης τάξης μπορεί να θεωρηθεί ως παραβίαση του διεθνούς δικαίου. Ωστόσο, μια παράνομη πράξη σύμφωνα με την εσωτερική έννομη τάξη δεν θεωρείται αυτόματα ως παραβίαση του διεθνούς δικαίου.[2] Αναλόγως, η νομολογία έχει καθιερώσει μια διάκριση μεταξύ αξιώσεις συμβολαίου και ισχυρισμοί της συνθήκης.[3]
Χωρίς την ενσωμάτωση προστατευτικής ρήτρας ομπρέλας σε BIT, η παραβίαση μιας εσωτερικής δέσμευσης από το κράτος υποδοχής δεν μπορεί συνήθως να θεωρηθεί ως παραβίαση μιας συνθήκης. Παραμένει παραβίαση του εσωτερικού δικαίου, αλλά δεν συνιστά απαραιτήτως παραβίαση διεθνούς υποχρέωσης. Στις περισσότερες περιπτώσεις, η διαιτητική νομολογία κατοχυρώνει την αρχή της ρήτρας-ομπρέλας θεωρώντας την παραβίαση του εσωτερικού δικαίου ως διεθνή παραβίαση, αν και η δέσμευση του κράτους υποδοχής παραμένει εσωτερική. Με άλλους όρους, Δεν είναι η παραβίαση της εσωτερικής δέσμευσης που συνιστά τη διεθνή παραβίαση, αλλά το μόνο γεγονός της παραβίασης της διεθνούς υποχρέωσης των BIT για σεβασμό της δέσμευσης.[4]
Ως εκ τούτου, τα δικαστήρια δηλώνουν γενικά αρμόδια για υποθέσεις, συμπεριλαμβανομένης μιας γενικής ρήτρας στο σχετικό BIT σχετικά με εσωτερικές δεσμεύσεις που έχει συνάψει το κράτος υποδοχής.[5] Πρέπει να σημειωθεί ότι σε πολλές περιπτώσεις όπου η κύρια σύμβαση ενσωματώνει ρήτρα επίλυσης διαφορών που αφορά άλλες δικαιοδοσίες, η ρήτρα ομπρέλα χρησιμοποιείται για να διατηρήσει την αρμοδιότητα του διαιτητικού δικαστηρίου για την υπόθεση.[6]
Προϋποθέσεις εφαρμογής της ρήτρας ομπρέλας στην επενδυτική διαιτησία
Παράβαση συμβατικής δέσμευσης
Σε πολλές περιπτώσεις, μια γενική ρήτρα δεν διευκρινίζει εάν ισχύει για συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει το κράτος υποδοχής ή όχι. Σε αυτές τις περιπτώσεις, τα διαιτητικά δικαστήρια συχνά θεωρούν ότι η ρήτρα ομπρέλα ισχύει για συμβατικές δεσμεύσεις. [7]
Ορισμένα BIT περιλαμβάνουν ρητά την προστασία των συμβατικών δεσμεύσεων του κράτους υποδοχής έναντι του επενδυτή. Για παράδειγμα, αυτή η δυνατότητα απεικονίζεται στο άρθρο 2 του η συμφωνία μεταξύ της Δημοκρατίας της Χιλής και της Δημοκρατίας της Αυστρίας για την προώθηση και την αμοιβαία προστασία των επενδύσεων υπέγραψε 8 Σεπτέμβριος 1997:
(4) Κάθε συμβαλλόμενο μέρος τηρεί κάθε συμβατική υποχρέωση που μπορεί να έχει αναλάβει έναντι επενδυτή του άλλου συμβαλλόμενου μέρους όσον αφορά τις εγκεκριμένες από αυτήν επενδύσεις στην επικράτειά της.
Παραβίαση των μονομερών δεσμεύσεων του κράτους
Η γενική ρήτρα μπορεί επίσης να συνταχθεί σε ευρεία γλώσσα. Με άλλους όρους, είναι δυνατό να ενσωματωθεί ρητώς ακόμη και μονομερής δέσμευση που έχει αναλάβει ένα κράτος υποδοχής. Οι κανονιστικές ή νομοθετικές πράξεις μπορούν επίσης να καλύπτονται από μια τέτοια ρήτρα. Κάποια δικαστήρια [8] επιβεβαίωσαν ότι χρειάζονται δύο βασικές προϋποθέσεις:
- Η γενική ρήτρα πρέπει να συνταχθεί σε ευρεία γλώσσα, ώστε το πεδίο εφαρμογής της να μπορεί να ενσωματώνει μονομερείς δεσμεύσεις που έχει αναλάβει το κράτος υποδοχής; και
- Η ύπαρξη πραγματικής μονομερούς δέσμευσης που έχει αναλάβει το κράτος υποδοχής προς όφελος του επενδυτή, με αποτέλεσμα νομοθετική ή κανονιστική πράξη.
Υπεύθυνες κρατικές οντότητες βάσει της ρήτρας ομπρέλας
Η ανάληψη υποχρέωσης υποτίθεται ότι αναλαμβάνεται από το Δημόσιο αφού είναι ο οφειλέτης της διεθνούς υποχρέωσης. Ως εκ τούτου, είναι σημαντικό να εντοπιστούν οι οντότητες που μπορούν να προβούν σε δεσμεύσεις σχετικά με τον επενδυτή και να δεσμεύσουν το κράτος υποδοχής ταυτόχρονα.
Είναι καλά αποδεδειγμένο στην πράξη ότι οι δεσμεύσεις που αναλαμβάνονται από οντότητες που προέρχονται από το κράτος υποδοχής θεωρούνται δεσμεύσεις του κράτους. Ωστόσο, άλλες οντότητες που διαθέτουν ανεξάρτητη νομική προσωπικότητα αποτελούν αντικείμενο συζήτησης στο δόγμα. Είτε δεν γίνεται αποδεκτό να συμπεριληφθούν εταιρείες με ανεξάρτητη νομική προσωπικότητα,[9] ή επιβεβαιώνεται ότι μια οντότητα που ενεργεί για λογαριασμό του κράτους θεωρείται υπεύθυνη για τις δεσμεύσεις της.[10]
Οι οντότητες που μπορούν να επωφεληθούν από τη ρήτρα ομπρέλας
Υπάρχουν δύο κύριες πτυχές. Η πρώτη αφορά μόνο μια ρήτρα ομπρέλα που περιλαμβάνει τον όρο «επενδύσεις» χωρίς περαιτέρω προδιαγραφές. Σε αυτήν την περίπτωση, το πεδίο ερμηνείας είναι ευρύ και μπορεί να επιτρέψει σε ένα διαιτητικό δικαστήριο να ενσωματώσει ακόμη και επενδυτές που δεν είναι συμβαλλόμενα μέρη στη σύμβαση στο πεδίο προστασίας της ρήτρας ομπρέλας. Για παράδειγμα, Αρθρο 10 του η BIT Ελβετίας-Κατάρ υπέγραψε την 12 Νοέμβριος 2001 δηλώνει ότι:
Κάθε συμβαλλόμενο μέρος τηρεί κάθε συμβατική υποχρέωση που έχει αναλάβει όσον αφορά τις επενδύσεις στην επικράτειά του από επενδυτές του άλλου Συμβαλλόμενου Μέρους.
Η δεύτερη πτυχή είναι αυτή, εάν η γενική ρήτρα ενσωματώνει μόνο τον όρο «επενδυτές», μπορεί να ερμηνεύεται περιοριστικά από τα δικαστήρια. Με άλλους όρους, Τα δικαστήρια ενδέχεται να απαιτούν τέλεια ταυτότητα μεταξύ των μερών στη διαδικασία και στη δέσμευση.[11]
συμπέρασμα
Ενώ πολλοί υποτιμούν τη δύναμη μιας ρήτρας ομπρέλας, και πολλοί επενδυτές εσφαλμένα υποθέτουν ότι η παραβίαση της τοπικής νομοθεσίας συνιστά αυτόματα παραβίαση μιας διεθνούς υποχρέωσης, Οι ρήτρες-ομπρέλα μπορεί να είναι επωφελείς για τους επενδυτές όταν συνδυάζονται οι απαραίτητες προϋποθέσεις. Πριν από τη σύναψη συμβατικής σχέσης με ένα κράτος, ένας επενδυτής θα ήταν επίσης φρόνιμο να εξετάσει το ισχύον BIT προκειμένου να προσδιορίσει εάν περιέχει μια ρήτρα ομπρέλα.
- Λίνα Κανίκ, Aceris Law LLC
[1] Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου, Ευθύνη των κρατών για διεθνώς λανθασμένες πράξεις, 2001, Αρθρο 3.
[2] Compañía de Aguas del Aconquija S.A.. και Vivendi Universal S.A.. β. Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 97/3, Απόφαση ακυρώσεως, 3 Ιούλιος 2002.
[3] Impreglio S.p.A v. Ισλαμική Δημοκρατία του Πακιστάν, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB/03/3, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, 22 Απρίλιος 2005.
[4] CMS Gas Transmission Company v. Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 01/8, Βραβείο, 12 Ενδέχεται 2005.
[5] MTD Equity Sdn. Bhd. και MTD Chile S.A. β. Δημοκρατία της Χιλής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 01/7, Απόφαση ακυρώσεως, 21 Μάρτιος 2007.
[6] Βλέπω, π.χ., CMC Muratori Cementisti CMC Di Ravenna SOC. Κοτέτσι. και άλλοι v. Δημοκρατία της Μοζαμβίκης, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB/17/23, Βραβείο, 24 Οκτώβριος 2019.
[7] Noble Ventures Inc. β. Ρουμανία, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 01/11, Βραβείο, 12 Οκτώβριος 2005.
[8] SGS Societe Generale de Surveillance S.A. β. Ισλαμική Δημοκρατία του Πακιστάν, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB/01/13, Απόφαση του Δικαστηρίου Δικαιοδοτήσεων, 6 Αύγουστος 2003; δείτε επίσης, Noble Ventures Inc. β. Ρουμανία, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 01/11, Βραβείο, 12 Οκτώβριος 2005.
[9] Impreglio S.p.A v. Ισλαμική Δημοκρατία του Πακιστάν, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB/03/3, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, 22 Απρίλιος 2005.
[10] CMS Gas Transmission Company v. Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 01/8, Βραβείο, 12 Ενδέχεται 2005.
[11] Azurix Corp. β. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 01/12, Βραβείο, 14 Ιούλιος 2006.