Solución de controversias inversor-estado ("ISDS") ha sido criticado por la falta de un mecanismo de apelación y la inconsistencia e imprevisibilidad de ciertos laudos arbitrales que se dictan.
Los opositores del ISDS afirman que, ya que las decisiones que pueden afectar los intereses públicos están en juego, no es deseable que las decisiones erróneas tomadas por tribunales arbitrales no puedan ser apeladas. También sostienen que los mecanismos actuales, ya sea decisiones de anulación bajo las reglas del CIADI, o la posibilidad de anular decisiones con recurso a los tribunales nacionales de conformidad con las normas de la CNUDMI, no puede considerarse como un sistema suficiente para corregir los premios pobres, ya que sus fundamentos están muy restringidos.[1]
Práctica de arbitraje
La crítica de la ausencia de un mecanismo de apelación está estrechamente vinculada a la crítica de la falta de coherencia y previsibilidad de los laudos arbitrales dictados en el ISDS..
Se ha dicho que los tribunales de inversión con paneles ad-hoc, que se establecen bajo varias instituciones y reglas de arbitraje[2], emitir decisiones contradictorias, incluso cuando nos enfrentamos a "lo mismo o similar legal o fáctico"[3] cuestiones. Esto lleva a la pregunta de si el ISDS actual está bien diseñado o si la creación de un mecanismo de apelación propuesto por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y la Comisión Europea es necesaria.
Puede parecer incontestable que un grado de consistencia en los resultados sería deseable no solo para garantizar la legitimidad del sistema., pero también su "credibilidad"[5]. Aunque no existe un precedente vinculante en el arbitraje de inversiones, ni en derecho internacional público, la realidad muestra que, no infrecuentemente, los tribunales arbitrales hacen referencia a casos anteriores.[6] Por consiguiente, se puede argumentar que un mecanismo de apelación alineado con esta tendencia de los tribunales arbitrales que se refieren a decisiones anteriores permitirá al ISDS lograr un mayor "cuerpo consistente de decisiones".[7]
Un sistema disperso compuesto de algunos 3,000 diferentes tratados bilaterales de inversión ("BIT") ha generado creencias de que cierto grado de inconsistencia será inevitable.[8] De hecho, puede ser difícil resolver problemas similares de una manera similar cuando la realidad es que los TBI son negociados por diferentes Estados, en diferentes circunstancias y con diferentes intereses[9] y los tribunales arbitrales están obligados a tomar sus decisiones con base en el tratado respectivo y caso por caso.[10]
Estos tratados contienen amplias definiciones de normas sustantivas., tales como trato justo y equitativo y expropiación, con el objetivo de brindar protección para atraer inversiones extranjeras. Los tribunales arbitrales necesariamente deberán interpretar las definiciones en coherencia con el tratado respectivo, la forma en que se negoció y de acuerdo con las disposiciones de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados ("VCLT"). Como se indica en el artículo 31 VCLT: "[una] El tratado se interpretará de buena fe de acuerdo con el significado ordinario que se le dará a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y propósito.." Adicionalmente, Artículo 32 de la VCLT aclara además que el contexto de un tratado debe comprender "El trabajo preparatorio del tratado y las circunstancias de su celebración.."Una conclusión similar fue alcanzada por el Methanex Corporation v Estados Unidos de América tribunal arbitral, que declaró:
En cuanto al tercer principio general, el término no se debe examinar de forma aislada o in abstracto, pero en el contexto del tratado y a la luz de su objeto y propósito.[11]
Así, sería razonable esperar que las interpretaciones de los tratados por parte de tribunales arbitrales puedan dar lugar a múltiples interpretaciones, sin poner en peligro ningún problema de falta de coherencia o previsibilidad ya que los tratados se refieren a los intereses de diferentes Estados, incluidos los intereses de los países en desarrollo que necesitan atraer más inversión extranjera y, por lo tanto, aplicar un lenguaje más amplio de definiciones.[12]
Se ha enfatizado que un órgano de apelación puede traer desventajas ya que pone en tela de juicio la finalidad de las decisiones.[13] y aumenta los costos y demoras de los procedimientos, que ya son demasiado lentos y demasiado caros.[14] La posibilidad de poder apelar tienta a cualquier parte perdedora a hacerlo, para convencer a un segundo tribunal de la exactitud de su posición. Por consiguiente, el proceso se alargaría, a pesar de que ya dura varios años.[15]
Es curioso ver que, en el Blanco & Case y Queen Mary 2015 encuesta, la pregunta de si debería existir un mecanismo de apelación sobre el fondo, específicamente para el arbitraje de tratados de inversión, fue respondido negativamente por 61% de los encuestados entre la comunidad de arbitraje.[16]
Conclusión
En última instancia, recae en los usuarios del sistema, y especialmente estados, para decidir qué les conviene más: una decisión final, menos costoso y más rápido, o una decisión de potencialmente mayor calidad, pero aún más costoso y largo.[17]
En la actualidad, los estados tienden a limitar y aclarar el alcance de los inversores y las disposiciones de protección de la inversión.,[18] Proporcionar "clearer solutions to most recurrent legal issues"[19] y, creando consecuentemente una mayor previsibilidad y consistencia en los laudos arbitrales. Si bien el sistema es imperfecto, Este enfoque puede ser más sabio que aumentar el gran tiempo y el costo de ISDS.
Ana Constantino, Aceris Law LLC
[1] C. Tietje y col., ‘El impacto de la solución de controversias inversor-estado (ISDS) en la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión' (Referencia MINBUZA-2014.78850, 2014) 112, pags. 242.
[2] Tietje, pags. 243.
[3] re. Gaukrodger y col., 'Solución de controversias inversor-estado: Un documento de alcance para la comunidad de políticas de inversión' (Documentos de trabajo de la OCDE sobre inversión internacional No 2012/3, División de Inversiones de la OCDE 2012), pags. 58.
[4] re. kim, ‘El papel del Comité de Anulación en la multiplicación de la inconsistencia en el arbitraje del CIADI: La necesidad de alejarse de un sistema basado en anulación " Revisión de Derecho de la Universidad de Nueva York (2011) 86, páginas. 242-279, 275.
[5] sol. Kaufmann-Kohler en al., ‘¿Puede la Convención de Mauricio servir como modelo para la reforma del arbitraje inversionista-Estado en relación con la introducción de un tribunal de inversión permanente o un mecanismo de apelación? Análisis y hoja de ruta " (2016) Documento de investigación del CIDS, pags. 13.
[6] sol. Kaufmann Kohler, ‘Precedente arbitral: Sueño, Necesidad o excusa?' (2007) 23(3) Arbitraje Internacional, pags. 368. Ver también, Jeffery P Commission, "Precedente en el arbitraje de tratados de inversión: un análisis de citas de una jurisprudencia en desarrollo" (2007) 24(2) Revista de Arbitraje Internacional, pags. 131.
[7] norte. Lavranos y col., ‘DOCUMENTO DE FUERZA DE TAREA sobre el sistema de corte internacional propuesto (ICS)' (2016) Borrador de EFILA, pags. 48.
[8] Gaukrodger, pags. 61.
[9] sol. Alvarez y col., "Una respuesta a las críticas contra ISDS por parte de EFILA" (2016) 33(1) Revista de Arbitraje Internacional 1, pags. 8.
[10] Alvarez y col., pags. 8.
[11] Methanex Corporation v Estados Unidos de América, UNICTRAL (Laudo final del Tribunal de Jurisdicción y Fondo) 3 agosto 2005, Parte II, Capitulo B, para. 16.
[12] Gaukrodger y col., pags. 61.
[13] Gaukrodger y col., pags. 53.
[14] k. Sauvant, ‘La evolución del régimen internacional de políticas y leyes de inversión: Formas de avanzar " (Documento de opciones de política, E15 Iniciativa, Centro Internacional de Comercio y Desarrollo Sostenible (ICTSD) y Foro Económico Mundial 2016) pags. 29.
[15] Kaufmann-Kohler y col., pags. 47.
[16] Universidad Queen Mary de Londres (QMUL) y blanco & Caso LLP, ‘Encuesta internacional de arbitraje 2015: Mejoras e innovaciones en el arbitraje internacional " (2015), pags. 8.
[17] Kaufmann-Kohler y col., pags. 18; sol. Kaufmann Kohler, ‘Anulación de laudos del CIADI en arbitrajes de contratos y tratados: ¿Hay diferencias?' en Emmanuel Gaillard y Yas Banifatemi (editores), Anulación de los Premios CIADI (IAI Series nº 1, JurisNet 2004), pags. 220.
[18] Alvarez y col., pags. 4. Algunos ejemplos son los TLC negociados por la Comisión Europea. (CETA, Yo- Singapur).
[19] Lavranos y col., pags. 21.