Tras su acción militar en Ucrania, Rusia ha emitido fuertes medidas económicas en respuesta a las sanciones internacionales impuestas por otros Estados. Esto ha impactado las entradas de inversión, así como inversores extranjeros que buscan participar en un arbitraje con Rusia.
Hasta hace poco, Rusia representó más de 40% de las entradas de inversión extranjera directa en las llamadas economías en transición de Europa sudoriental, la Comunidad de Estados Independientes (CEI), y georgia[1]. En 2021, Las inversiones extranjeras directas netas en Rusia ascendieron a USD 40.45 mil millones.[2]
El gobierno ruso ha, sin embargo, impuso muchas sanciones y restricciones, entre otros, requisitos de aprobación transaccional, la prohibición de las exportaciones de divisas, y no aplicación de los derechos de propiedad intelectual.[3] Estas regulaciones afectan profundamente a los inversores extranjeros de Estados “antipáticos”. Por ejemplo, un cambio significativo en la ley establece que los titulares de patentes asociados con dichos Estados recibirán 0% de los beneficios reales del uso de sus invenciones, modelos o diseños, incluso de la producción y venta de bienes.[4]
A este respecto, en 5 marzo 2022, Rusia emitió una lista de Estados categorizados como “antipáticos”, a saber, Estados Unidos y Canadá, la mayoría de los países europeos, es decir,, la 27 Estados miembros de la UE, más albania, Andorra, Islandia, Liechtenstein, Mónaco, montenegro, Noruega, San Marino, Suiza y el Reino Unido (incluyendo Jersey, anguila, las Islas Vírgenes Británicas y Gibraltar) – así como Australia, Japón, Micronesia, Nueva Zelanda, Singapur, Corea del Sur y Taiwán.[5]
Estas medidas impactan a un gran número de particulares y empresas. Por lo tanto, los inversores afectados por estas medidas pueden considerar presentar demandas legales contra Rusia.
Cómo presentar una demanda de arbitraje contra Rusia
Varios instrumentos legales pueden servir de base para presentar demandas contra Rusia a través del arbitraje inversor-Estado, entre otros bajo el Tratado de la Carta de la Energía (TEC) o uno de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), o contratos existentes con entidades del Estado.
Por lo tanto, las empresas de energía pueden considerar sus opciones en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía, que tiene 53 signatarios y partes contratantes. Rusia había firmado pero no ratificado el TCE. Esto significa que, si bien Rusia ha indicado su intención de cumplir con el tratado, no se ha comprometido de forma vinculante a hacerlo. sin embargo, el TCE ha sido aplicado provisionalmente, y ha habido casos en los que los inversores han presentado con éxito demandas contra Rusia en virtud del TCE. En estos casos, los árbitros dictaminaron que la aplicación provisional del TCE permitía el arbitraje.
Los TBI suscritos por Rusia protegen a los inversionistas calificados y las inversiones contra actos estatales como la expropiación y el trato injusto o discriminatorio., incluso imponiendo la obligación de proporcionar un trato justo y equitativo. Una lista de las docenas de TBI suscritos por Rusia está disponible aquí. El país donde tiene su sede el dueño de la inversión debe tener un tratado bilateral para la protección de inversiones, previendo el arbitraje de inversiones con Rusia.
Ucrania y Rusia, por ejemplo, tener un tratado bilateral que prevea el arbitraje bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo y las reglas de arbitraje de la CNUDMI, que fue ratificado en tiempos más amistosos el 27 enero 2000.[6]
Antes de iniciar el arbitraje, una entidad debe decidir con su abogado si el arbitraje del tratado de inversión está disponible, las posibilidades de éxito del procedimiento, y el costo de participar en una acción.
Cabe señalar que Rusia firmó el Centro Internacional de Solución de Controversias de Inversión (CIADI) Convención sobre 16 junio 1992. sin embargo, no ha entrado en vigor para Rusia. Por lo tanto, la mayoría de los arbitrajes contra Rusia han sido arbitrajes de la CNUDMI, a menudo administrado por la Corte Permanente de Arbitraje (PCA) en la haya, o arbitrajes de la Cámara de Comercio de Estocolmo.
Típicamente, una negociación obligatoria o la llamada periodo de reflexión antes del comienzo del arbitraje (a menudo seis meses) se requiere, que luego puede continuar, por ejemplo, con la presentación de una Solicitud de Arbitraje y la constitución de un tribunal arbitral.[7]
Ejecución de laudos arbitrales contra Rusia
El mayor desafío en la presentación de demandas contra Rusia es sin duda la ejecución del laudo resultante.. Rusia ha desarrollado la práctica de impugnar laudos y no ha estado dispuesta a cumplirlos voluntariamente., lo que significa que los inversores pueden necesitar ejecutar laudos en un tercer Estado en el que Rusia tiene activos.[8]
Por ejemplo, en Hulley Enterprises Ltd.. (Chipre) v. Federación Rusa, Yukos Universal S.L.. (Isla del hombre) v. Federación Rusa y Veteran Petroleum Ltd. (Chipre) v. Federación Rusa, los demandantes recibieron más de USD 50 mil millones en compensación por 18 julio 2014, después de gastar aproximadamente USD 60 millones en costos legales. No está claro si alguna compensación se ha recuperado con éxito hasta la fecha., pero parece claro que las costas del arbitraje no han sido recuperadas.
Si la reclamación prospera, el laudo puede ser ejecutado en uno de los 172 Estados miembros de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (1958). sin embargo, hacer cumplir los laudos arbitrales contra los estados soberanos puede ser un desafío debido al principio de inmunidad soberana, que no permite la incautación de la mayoría de los bienes del Estado.
Muchos Estados han decidido congelar las reservas del Banco Central Ruso debido al conflicto en Ucrania. sin embargo, esto no hace posible automáticamente confiscar y desembolsar estos activos para pagar una compensación, a medida que surge la cuestión de la inmunidad del Estado. Actualmente, algunos Estados han decidido pedir una legislación especial, privar a la Federación Rusa de su inmunidad y permitir la confiscación de activos rusos (por ejemplo, la incautación del Reino Unido de los activos del Estado ruso y el proyecto de ley de apoyo a Ucrania[9] y el proyecto de ley de EE. UU. titulado Ley de incautación de activos para la reconstrucción de Ucrania[10]). Esto no implica que los deudores del laudo arbitral puedan obtener fácilmente dichos fondos., sin embargo, incluso si estas leyes se promulgan.
Incluso en caso de resolución de un litigio, todavía se pueden encontrar problemas prácticos significativos. Varios países han introducido medidas que prohíben el suministro de servicios financieros a ciertos bancos rusos desconectando dichos bancos de SWIFT.. El gobierno ruso también ha prohibido a todos los residentes rusos, en un intento de apoyar el rublo, de exportar divisas e instrumentos monetarios por un monto superior al equivalente de USD 10,000. Finalmente, y en cualquier caso, dadas las sanciones complejas y en constante evolución relacionadas con Rusia, los bancos pueden preferir abstenerse de realizar o facilitar cualquier transacción con contrapartes rusas. Pueden optar por no manejar ningún fondo que esté vinculado a Rusia., incluso si no está involucrada ninguna persona o entidad sancionada.[11]
En conclusión, El panorama geopolítico incierto y la respuesta de Rusia a las sanciones internacionales han creado un entorno desafiante para los inversores extranjeros., impactando las inversiones extranjeras directas y generando preocupaciones sobre la aplicación de los derechos de propiedad intelectual. Aunque las herramientas legales como el Tratado sobre la Carta de la Energía y los Tratados Bilaterales de Inversión pueden facilitar las demandas de arbitraje contra Rusia, la realidad de hacer cumplir los laudos arbitrales es un obstáculo importante. Por lo tanto, los inversores deben considerar los riesgos, costos, y posibles recompensas del arbitraje contra Rusia, buscar asesoría legal para evaluar la viabilidad de sus reclamos. Esta situación subraya las complejidades del arbitraje internacional en medio de una política global volátil, enfatizando tanto su importancia para la resolución de disputas como los desafíos inherentes a su aplicación.
[1] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarollo, Informe de inversión mundial, 2021 (disponible en: https://unctad.org/system/files/official-document/wir2021_en.pdf).
[2] Banco Mundial, La inversión extranjera directa, entradas netas (Golpear, US$ actuales) – Federación Rusa (disponible en: https://data.worldbank.org/indicator/BX.KLT.DINV.CD.WD?locations=RU&most_recent_value_desc=false).
[3] Decreto No. 299 del Gobierno de la Federación Rusa, “Sobre las Modificaciones a la Cláusula 2 de la Metodología para Determinar el Monto de la Compensación Pagada al Titular de una Patente al Decidir Utilizar una Invención, Modelo de Utilidad o Diseño Industrial sin su Consentimiento, y el Procedimiento para su Pago” con fecha de 6 marzo 2022.
[4] Lexología, Entre una roca y un lugar duro: Reclamaciones contra Rusia en arbitraje de tratados de inversión – Parte II de II, 2022.
[5] Gobierno ruso aprueba lista de países y territorios hostiles, TASS, 7 marzo 2022 (disponible en: https://tass.com/politics/1418197).
[6] TBI Federación de Rusia-Ucrania (1998).
[7] Lexología, Entre una roca y un lugar duro: Reclamaciones contra Rusia en arbitraje de tratados de inversión – Parte II de II, 2022.
[8] Lexología, Posibles reclamaciones de compensación contra Rusia tras su invasión de Ucrania Parte II : Reclamaciones relacionadas con las medidas internas de Rusia contra inversores extranjeros, 2023.
[9] Incautación de bienes del Estado ruso y proyecto de ley de apoyo a Ucrania, 2023.
[10] Ley de Incautación de Activos para la Reconstrucción de Ucrania, 2022.
[11] S. el hartog, Desafíos que enfrentan las instituciones arbitrales en medio de nuevas oleadas de sanciones contra Rusia, 2022.