El arbitraje y terceros es un tema que, más allá de su relevancia académica, tiene implicaciones prácticas importantes para las partes en procedimientos de arbitraje internacional. El tema del arbitraje y de terceros puede referirse a situaciones en las que una parte desea someter a arbitraje a otra parte que no era parte del contrato principal y, por lo tanto, no firmó ni consintió en el acuerdo de arbitraje.. Esas partes a menudo se denominan no signatarios..[1]
La complejidad de las relaciones comerciales actuales y las estructuras contractuales multipartidistas ha dado lugar al surgimiento de cuestiones de arbitraje y terceros..[2] La no inclusión de no signatarios al proceso arbitral en los casos en que deberían haberse asociado puede conducir a una falta de eficiencia en el proceso arbitral y sería contraria a los principios de la buena administración de justicia. De lo contrario, la adición de terceros que no han consentido en arbitrar puede ser un motivo para la denegación de la ejecución de un laudo arbitral.[3]
Las diversas teorías sobre el arbitraje y los terceros
Se ha invocado un número significativo de teorías jurídicas para tratar el tema de los terceros., bajo diferentes sistemas legales nacionales, para vincular a las partes que no han firmado o no han sido parte de un acuerdo de arbitraje para agregarlas al procedimiento arbitral.[4]
Algunos de los más comunes son:
- asignación;
- agencia;
- preclusión equitativa;
- alter-ego y perforación del velo;
- la "grupo de compañías” doctrina o consentimiento implícito.
La cesión generalmente se refiere a problemas en los que se ha producido una transferencia de derechos y/u obligaciones. (subrogación en los contratos de seguro, una fusión, una adquisición, etc.). La duda sería si la cláusula compromisoria incluida en el contrato cedido obligará a los no signatarios, es decir, el cesionario cara a cara la parte original en el contrato, el cedente. En la mayoría de las jurisdicciones, se acepta que se produce una transferencia automática de la cláusula arbitral al cesionario cuando éste asume las obligaciones derivadas del contrato principal.[5]
La agencia es la situación en la que un agente ejecuta un contrato en nombre de un principal. Aquí también, la opinión predominante es que cuando un agente celebra un contrato en nombre de su principal, este último estará obligado por todas las obligaciones previstas por el contrato, incluida la cláusula compromisoria.[6] La cláusula se extenderá así al principal, aunque el principal no sea signatario del contrato principal.
Los tribunales estadounidenses se basan especialmente en la teoría del impedimento equitativo en el arbitraje para permitir o llevar a terceros a procedimientos arbitrales., aunque no dieron su consentimiento para arbitrar en primer lugar. La doctrina se basa en consideraciones de justicia y equidad que hacen más complejo el ejercicio de los juzgados y tribunales.[7] En esencia, cuando una parte no signataria tiene la intención de hacer uso de los derechos sustantivos en virtud de un contrato que incluye una cláusula compromisoria, se le impedirá negar ser parte en el convenio arbitral contenido en el mismo.[8] Esta teoría es, sin embargo, rara vez se aplica fuera de los EE. UU..
otro yo, o levantando el velo corporativo, es una doctrina que se aplica en los casos en que, a pesar del principio de separación entre una corporación y sus accionistas, directores o funcionarios, este último será responsable de las acciones de la corporación como si fueran propias. Se aplica en los supuestos de mala fe y abuso de derecho de las personas físicas o jurídicas que hayan utilizado indebidamente la sociedad como escudo de responsabilidad..[9] Como consecuencia, los juzgados y tribunales son bastante reacios a aplicar esta doctrina.
Los "grupo de compañías” doctrina, o consentimiento implícito, surgió con la idea de que los grupos multinacionales que operan a través de subsidiarias y afiliadas deben considerarse como un todo y no como entidades legales separadas.[10] Dado que esta teoría cuestiona el principio de separación de la personalidad jurídica de las sociedades que forman un grupo, la doctrina sigue siendo muy controvertida en el campo del arbitraje internacional. El caso emblemático Dow Chemical v. Isover-Saint-Gobain se considera que ha introducido el concepto en el arbitraje internacional. Según esta teoría, sociedades del mismo grupo que hayan participado bien en la negociación, celebración o terminación de un contrato formalmente celebrado por otra empresa del grupo puede basarse o estar sujeto a la cláusula compromisoria incluida en dicho contrato. Además, la corte o el tribunal debe examinar el “intención común de las partes", es decir, que el no signatario se comportó como si implícitamente consintiese en el contrato y, por lo tanto, a la cláusula compromisoria.[11] Esta teoría es reconocida por los tribunales franceses., aunque generalmente rechazado por los tribunales ingleses.[12]
El aspecto práctico: Unión para resolver problemas de no signatarios
La tentación de indagar en los mecanismos presentes en los litigios ante los tribunales estatales es significativa para mejorar la eficiencia del proceso arbitral y aplicarlos al arbitraje y a terceros. Esto no está exento de dificultades en el campo del arbitraje internacional ya que el tribunal debe acatar la voluntad de las partes., conocido como el principio de la autonomía de las partes. Como resultado, pocas leyes nacionales incluyen disposiciones relativas a la acumulación (o intervención).[13]
sin embargo, bajo algunas reglas institucionales, tales como el 2021 Reglas de la CCI, el tribunal arbitral tiene la facultad y la discreción de decidir sobre la incorporación de un tercero cuando se cumplan las condiciones del artículo 7.5 se cumplan. Lo mismo se aplica en virtud del artículo 6.3 del 2021 Reglas suizas donde el tribunal debe tomar “en cuenta todas las circunstancias pertinentes” para tomar su decisión sobre la incorporación de un tercero. El lenguaje de la 2023 Reglas de SCC es más restrictivo ya que la Junta, que decide sobre la unión, primero debe asegurarse de que el SCC “no carece manifiestamente de jurisdicción sobre la controversia entre las partes, incluyendo cualquier parte adicional".
El riesgo de anulación de un laudo que extiende la cláusula de arbitraje a un no signatario
Como se ha mencionado más arriba, la cuestión más problemática con el arbitraje y los terceros obligados a arbitrar radica en la ejecución del laudo.
Si un tercero se suma al proceso, esto puede violar el acuerdo de arbitraje entre las dos partes iniciales. A este respecto, la base más evidente para la denegación de la ejecución de un laudo sería la ausencia de un acuerdo de arbitraje adecuado entre las partes en virtud del artículo V(1)(una) del Convención de Nueva York. Alternativamente, el reconocimiento y la ejecución del laudo pueden ser denegados con base en el Artículo V(1)(C) de la Convención de Nueva York, es decir, el laudo se refiere a una disputa no contemplada o que no cae dentro de los términos de la sumisión a arbitraje o contiene decisiones sobre asuntos que están fuera del alcance de la sumisión a arbitraje.
Conclusión
El arbitraje y terceros sigue siendo uno de los temas más controvertidos en el arbitraje internacional por contradecir el carácter consensual del arbitraje. como el profesor S. Brekoulakis declaró, debemos tratar de llegar a "una mas consistente, más inclusivo, y eventualmente, enfoque intelectualmente más honesto para los no signatarios"[14], a fin de lograr una mayor eficiencia y coherencia del proceso arbitral.
[1] S. Brekoulakis, "Capítulo 8: Partes en Arbitraje Internacional: consentimiento. Realidad Comercial", En s. Brekoulakis, j. re. METRO. Lew, et al. (edición), La evolución y el futuro del arbitraje internacional, Ley Kluwer Internacional 2016, páginas. 119-160, pags. 120, para. 8.1.
[2] j. re. METRO. Lew, L. UNA. Muérdago, et al., "Capítulo 16 Arbitraje multiparte y multicontrato", en J. re. METRO. Lew, L. UNA. Muérdago, et al., Arbitraje Comercial Internacional Comparativo, Ley Kluwer Internacional 2003, páginas. 377-409, para. 16-1.
[3] j. re. METRO. Lew, L. UNA. Muérdago, et al., "Capítulo 16 Arbitraje multiparte y multicontrato", en J. DM. Lew, L. UNA. Muérdago, et al., Arbitraje Comercial Internacional Comparativo, Ley Kluwer Internacional 2003, páginas. 377-409, para. 16-3.
[4] sol. Nacido, "Capítulo 5: Acuerdos de arbitraje internacional: Cuestiones de no firmantes", en gary b. Nacido, Arbitraje internacional: Ley y práctica (3rd ed.), Ley Kluwer Internacional 2021, páginas. 113-121.
[5] S. Brekoulakis, "Capítulo 8: Partes en Arbitraje Internacional: consentimiento. Realidad Comercial", En s. Brekoulakis, j. DM. Lew, et al. (edición), La evolución y el futuro del arbitraje internacional, Ley Kluwer Internacional 2016, páginas. 119 -160, pags. 120, para. 8.22; ver, por ejemplo, CMA CGM SA contra Hyundai M.I.P.O.. Astillero Co Ltd [2008] EWHC 2791 (Comunicación); [2008] 2 CVX 687, ¶¶32-33.
[6] sol. Nacido, "Capítulo 5: Acuerdos de arbitraje internacional: Cuestiones de no firmantes", en gary b. Nacido, Arbitraje internacional: Ley y práctica (3rd ed.), Ley Kluwer Internacional 2021, páginas. 113-121, pags. 115.
[7] S. Brekoulakis, "Capítulo 8: Partes en Arbitraje Internacional: consentimiento. Realidad Comercial", En s. Brekoulakis, j. DM. Lew, et al. (edición), La evolución y el futuro del arbitraje internacional, Ley Kluwer Internacional 2016, páginas. 119 -160, p.130, para. 8.56.
[8] sol. Nacido, "Capítulo 5: Acuerdos de arbitraje internacional: Cuestiones de no firmantes", en gary b. Nacido, Arbitraje internacional: Ley y práctica (3rd ed.), Ley Kluwer Internacional 2021, páginas. 113-121, pags. 118; ver además, por ejemplo, Tepper Realty Co.. v. mosaico azulejo co., 259 F. apoyo. 688, 692 (SDNY. 1966).
[9] si. Hanoteau, "Capítulo 1: Quiénes son las partes del contrato(s) o a la Cláusula de Arbitraje(s) Contenida en el mismo? Las teorías aplicadas por los tribunales y tribunales arbitrales", en B. Hanoteau, Arbitrajes complejos: Multiparte, Multicontrato, Multitemas: un estudio comparativo (2nd ed.), Ley Kluwer Internacional 2020, páginas. 5-94, pags. 86.
[10] S. Brekoulakis, "Capítulo 8: Partes en Arbitraje Internacional: consentimiento. Realidad Comercial", En s. Brekoulakis, j. DM. Lew, et al. (edición), La evolución y el futuro del arbitraje internacional, Ley Kluwer Internacional 2016, páginas. 119-160, pags. 134, para. 8.67.
[11] S. Brekoulakis, "Capítulo 8: Partes en Arbitraje Internacional: consentimiento. Realidad Comercial", En s. Brekoulakis, j. DM. Lew, et al. (edición), La evolución y el futuro del arbitraje internacional, Ley Kluwer Internacional 2016, páginas. 119-160, pags. 141, para. 8.89; ver además Dallah, Tribunal de Apelación, 17 febrero 2011, No. 09/28533.
[12] Peterson Granjas Inc. v. C&M Farming Ltd [2004] 2 Representante de Lloyd. 603, (QB) Inglés High Ct., ¶62; ver además la "Kabab-Ji v. Comida Kout” saga para un ejemplo reciente que ilustra la divergencia entre las dos jurisdicciones, SAL de Kabab-Ji (Líbano) v. Grupo alimenticio Kout (Kuwait) [2021] UKSC 48, ¶¶88-89, 93, Cas., civil. 1, 28 septiembre 2022, No. 20-20.260, ¶¶7-8 y Enfoque para determinar la ley del acuerdo de arbitraje confirmado aún más por la Corte Suprema del Reino Unido.
[13] j. DM. Lew, L. UNA. Muérdago, et al., "Capítulo 16 Arbitraje multiparte y multicontrato", en J. DM. Lew, L. UNA. Muérdago, et al., Arbitraje Comercial Internacional Comparativo, Ley Kluwer Internacional 2003, páginas. 377-409, para. 16-40.
[14] S. Brekoulakis, "Repensando el Consentimiento en el Arbitraje Comercial Internacional: Una teoría general para los no signatarios", Revista de Solución Internacional de Controversias, Volumen 8, Problema 4, diciembre 2017, páginas. 610-643.