El arbitraje en Afganistán se rige por el Ley de Arbitraje Comercial de Afganistán, Publicado en 30 enero 2007 (Gaceta Oficial No. 913)(la “Ley de arbitraje“). El propósito de la Ley de Arbitraje, que fue parte de una reforma legal más amplia dirigida a atraer inversión extranjera y hacer de Afganistán un ambiente más favorable para los negocios, fue para facilitar y alentar la pronta, resolución justa y neutral de disputas comerciales y económicas a través del arbitraje, como se establece explícitamente en el artículo 1 de la Ley de Arbitraje.
Esto es particularmente relevante para un país como Afganistán, en el cual, después de varias décadas de conflicto armado, El pluralismo legal y una fuerte influencia del Islam siguen siendo la norma y existen serios obstáculos para construir un sistema legal unificado y coherente. Mientras Afganistán pasaba un nuevo Constitución en Enero 2004 promoviendo el estado de derecho, incluso hoy, líderes tribales y derecho consuetudinario, de facto, todavía gobierna la vida de gran parte de la población a través del llamado “Shura” (consejos locales) y “Jirga” (reunión de los ancianos).
Como parte de los mayores esfuerzos para unificar el sistema legal y atraer inversiones extranjeras y nacionales., el gobierno de Afganistán también aprobó una Ley de Inversión Privada (Gaceta Oficial No. 869) que entró en vigor en 2005 y fue enmendado en 2016. De conformidad con el artículo 30(2) de la Ley de Inversión Privada, un inversionista es libre de elegir arbitraje u otros procedimientos de resolución de disputas en su contrato u otro acuerdo con un tercero, También tener la libertad de elegir el lugar de arbitraje en, o fuera de, Afganistán.
Tanto la Ley de Arbitraje como la Ley de Inversión Privada representan desarrollos positivos para Afganistán considerando que, hasta 2013, prácticamente no había un método efectivo de resolución de disputas ya que los tribunales locales generalmente se consideraban poco confiables, parcial y propenso a la corrupción.
Otro avance positivo en el campo del arbitraje internacional es la apertura de la Cámara de Comercio Internacional en Kabul en septiembre. 2017, que lanzó sus operaciones en febrero 2018, y estableció el Arbitraje CPI-Afganistán & Comisión ADR, con el objetivo de promover los servicios de resolución de disputas en Afganistán.
Arbitraje en Afganistán: El acuerdo de arbitraje
Un Acuerdo de Arbitraje se define en la Ley de Arbitraje como un “acuerdo escrito entre dos partes como un artículo o de otro modo para la transferencia total o parcial de una disputa derivada del contrato o de otro modo a un arbitraje.” (Artículo 2(3)). Como se especifica en el artículo 13 de la Ley de Arbitraje, para que un acuerdo de arbitraje sea válido, Deben cumplirse los siguientes requisitos:
- tiene que ser por escrito, lo que significa contenido en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas u otra comunicación escrita que represente un registro del Acuerdo; y / o
- puede ser en forma de un intercambio de declaraciones de reclamo y defensa en el que la existencia de un Acuerdo es alegada por una Parte y no negada por la otra parte.
Artículo 16 de la Ley de Arbitraje también prevé la posibilidad de someter una disputa a arbitraje incluso cuando no haya una cláusula de arbitraje en el contrato subyacente o el Acuerdo de Arbitraje (ver Procedimientos de arbitraje sin una cláusula de arbitraje). Esto es posible si las partes deciden mutuamente remitir la disputa a arbitraje. De conformidad con el artículo 16 de la Ley de Arbitraje, Una notificación por escrito de dicho acuerdo de arbitraje debe incluir lo siguiente:
- El nombre, la residencia y la dirección comercial, o la dirección postal de cada una de las partes o su agente autorizado;
- La descripción del problema en disputa. (el reclamo y su monto), y compensación buscada;
- Referencia al contrato o acuerdo subyacente;
- Árbitro(s) elegido.
Internacional vs. Arbitraje interno en Afganistán
Artículo 3 de la Ley de Arbitraje hace una distinción entre “internacional” y “Doméstico” arbitraje. Se considera un arbitraje “internacional” Si (1) se describe en el contrato como tal; o (2) si la transacción ocurre entre dos o más países, aunque esto no se haya mencionado en el acuerdo. Artículo 3 de la Ley de Arbitraje especifica además que, a menos que se especifique en el acuerdo, la ley del país donde están las partes “transacciones comerciales” será aplicable. En todas las demás situaciones, se considera un arbitraje “Doméstico“.
Sobre el lugar de arbitraje, de conformidad con el artículo 33 de la Ley de Arbitraje, las partes son libres de acordar el lugar del arbitraje. Si no lo hacen, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje teniendo en cuenta las circunstancias del caso, incluyendo la conveniencia de las partes. Las partes también son libres de elegir cualquier otra ley que no sea la ley de Afganistán, según lo dispuesto en el artículo 30(2) de la Ley de Inversión Privada.
Institucional vs. a este Arbitraje en Afganistán
Artículo 32 de la Ley de Arbitraje establece que las partes pueden decidir llevar a cabo un arbitraje en un para base, sin usar una institución arbitral. Las partes también pueden seleccionar una institución arbitral mientras ejecutan el contrato.. Si las partes no pueden ponerse de acuerdo, la institución será determinada por un tribunal competente.
La institución de arbitraje más prominente en Afganistán es la Centro de Afganistán para la resolución de disputas comerciales (“ACDR“), que forma parte de la Cámara de Comercio e Industria de Afganistán (ver Artículo 1(1) del Carta de la ACRD). El ACDR es una institución moderna cuyo objetivo es ayudar a atraer y mantener negocios e inversiones locales e internacionales en Afganistán ofreciendo servicios alternativos de resolución de disputas que sean rentables, transparente y responsable. El ACDR tiene su propio conjunto de Reglas de mediación y Reglas de mediación internacional, y mantiene una lista de árbitros sugeridos. El ACDR también emitió un conjunto de solGuías para la selección del árbitro ACDR en 1 julio 2018, que proporcionan más información sobre los criterios de nivel de entrada, El proceso de selección y las revisiones de desempeño de los árbitros ACDR.
Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales en Afganistán
Afganistán ratificó el Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros (la “Convención de Nueva York“) en 30 noviembre 2004. La ejecución de los premios está regulada por el Capítulo 8 de la Ley de Arbitraje. De conformidad con el artículo 56(1) de la ley de arbitraje, un laudo arbitral, independientemente del país en el que se hizo, será exigible. Artículo 56(2) especifica además los motivos por los cuales se puede denegar la ejecución de un Laudo:
2) Un laudo arbitral puede ser rechazado en los siguientes casos:
1. Si una parte del Acuerdo de Arbitraje está bajo alguna incapacidad;
2. Si el premio no ha sido emitido sujeto a la ley establecida en el acuerdo por el fiestas;
3. Si el premio se emite bajo una ley que no es válida;
4. Si la parte contra la cual se invoca el Laudo no recibió la notificación adecuada del nombramiento de un árbitro o de los procedimientos arbitrales o no pudo de otra manera presentar su defensa según lo dispuesto en esta Ley;
5. Si el Laudo trata con una disputa no contemplada por el Acuerdo de Arbitraje o no dentro del alcance de su aplicabilidad, o contiene decisiones sobre asuntos más allá del alcance de la sumisión al arbitraje, pero si las decisiones sobre asuntos sometidos a El arbitraje se puede separar de los que no se presentaron, solo esa parte del Premio que contiene decisiones sobre asuntos sometidos a arbitraje que pueden hacerse cumplir;
6. Si la composición del Tribunal Arbitral o el procedimiento Arbitral no estaba en de conformidad con el Acuerdo de las partes o, en caso de incumplimiento de dicho Acuerdo, no estaba en de conformidad con la Ley del país donde tuvo lugar el Arbitraje;
7. El Premio aún no se ha convertido en vinculante para las partes y se ha dejado de lado o suspendido por un tribunal del país en el que, o bajo la ley de la cual, ese premio fue hecho;
8. El objeto de la disputa no puede resolverse mediante Arbitraje bajo el La ley de Afganistán o la ejecución del Laudo serían contrarias a las leyes y regulaciones de Afganistán.
además, Artículo 30(3) de la Ley de Inversión Privada establece que cualquier laudo resultante del arbitraje es definitivo y ejecutable.
En la práctica, sin embargo, La ejecución de laudos en los tribunales locales sigue siendo difícil, ya que los tribunales generalmente son reacios a apoyar cláusulas de arbitraje y con frecuencia han rechazado la ejecución de laudos arbitrales.
Afganistán y el arbitraje de inversiones
No hay casos reportados presentados por inversores extranjeros contra Afganistán, lo cual no es sorprendente teniendo en cuenta el pequeño número de tratados bilaterales de inversión (“POCO“) actualmente en vigor y la escasez de inversión extranjera debido a un conflicto prolongado. Afganistán solo ha firmado cuatro TBI, y solo tres han entrado en vigor hoy:
- TBI Afganistán-Azerbaiyán (registrado 2017, aún no en vigor);
- Afganistán-Irán BIT (registrado 2006, entró en vigor en 2008);
- TBI Afganistán-Alemania (registrado 2005, entró en vigor en 2007); y
- Afganistán – Turquía BIT (registrado 2004, entró en vigor en 2005).
Afganistán es parte en convenios multilaterales que contienen disposiciones de inversión., sin embargo. Afganistán es notablemente parte en el Tratado de la Carta de la Energía ya que 1998, que prevé la posibilidad de que los inversores extranjeros de energía presenten una disputa a arbitraje. Afganistán también ha firmado el Convención sobre la solución de controversias sobre inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (la "Convenio del CIADI"), que fue ratificado en 1968. El Convenio del CIADI prevé la posibilidad de que los inversores extranjeros sometan la disputa a arbitraje, sin embargo, sujeto a las partes’ consentimiento que debe proporcionarse en un tratado bilateral de inversión, acuerdo de inversión u otro tratado, dado que el Convenio del CIADI por sí solo no brinda ninguna protección sustantiva.
Afganistán también firmó un Acuerdo sobre Promoción y Protección de Inversiones entre los Estados Miembros de la Organización de Cooperación Económica (“Acuerdo de Inversión ECO“) en 2005, que aún no ha entrado en vigor, pero prevé la posibilidad de que un inversor extranjero presente disputas a arbitraje.
Si bien no hay duda de que Afganistán ha visto desarrollos positivos en el campo del arbitraje internacional, que con suerte ayudará a atraer inversión extranjera directa a un país destruido por un conflicto armado, grandes obstáculos, como la incertidumbre, La corrupción y los problemas con la ejecución de laudos en los tribunales locales siguen siendo un desafío que Afganistán deberá superar.